CE-25000 23-42-000-2014-01537-01(0678-18)-2020

RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ DE

SEGUNDA INSTANCIA – Alcance / APELACIÓN FALLIDA POR FALTA DE

CONGRUENCIA ENTRE EL RECURSO Y LA PROVIDENCIA APELADA – Configuración La Sala concluye que los argumentos expuestos en el recurso de apelación no guardan relación alguna con los motivos de la decisión de primera instancia frente al salario que se debe tener en cuenta para liquidar la pensión de la demandante y frente a la indexación de la primera mesada pensional y, en tal medida, se torna procedente declarar fallida la apelación, por lo que la sentencia apelada deberá permanecer incólume ante la imposibilidad de emitir pronunciamiento alguno en esta instancia, pues como se dijo inicialmente, el marco de competencia del juez de segunda instancia se encuentra limitado por los argumentos expuestos en el recurso de apelación, que en este caso no permiten modificar la decisión impugnada, pues no la atacan, realmente.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la apelación fallida por falta de congruencia de la alzada con la sentencia apelada, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 0529-15, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 328

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los

denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en el numeral 1del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso habrá lugar a imponer condena en costas a la entidad demandada a quien se le resolvió desfavorablemente el recurso de apelación, las cuales deberán ser liquidadas por secretaría, de acuerdo con las consideraciones previamente expuestas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William

Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000 23-42-000-2014-01537-01(0678-18)

Actor: LUZ MARINA VARGAS OCHOA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de vejez empleado del Ministerio de

Relaciones Exteriores

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 15 de junio de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A” accedió las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1

La señora Luz Marina Vargas Ochoa actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la UGPP, con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones 1 Folios 45 a 101. (i) Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 11653 de 12 de octubre de 2012, a través de la cual la UGPP reconoció a la demandante una pensión de vejez. (ii) Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. RDP 20275 de 19 de diciembre de 2012, a través de la cual la entidad demandada resolvió un recurso de reposición contra la Resolución No. 11653 de 12 de octubre de 2012 y la

confirmó en todas sus partes. (iii) Que como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la UGPP a reliquidar la pensión del demandante, teniendo en cuenta en el periodo comprendido entre el 12 de enero de 2001 y el 2 de enero de 2005, los salarios que realmente devengó en dólares mientras prestó sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, como Auxiliar Administrativo 12, en el Consulado General Central de Colombia en Nueva York, y teniendo en cuenta la tasa representativa del mercado (TRM), vigente para ese momento. (iv) Que se ordene la indexación de la primera mesada pensional, teniendo en cuenta la variación del IPC entre el 2 de enero de 2005, fecha de retiro definitivo del servicio de la demandante, hasta el 6 de marzo de 2012, fecha en que cumplió con la edad para pensión. (v) Que se condene a la entidad demandada a pagar a favor de la demandante las diferencias resultantes de la reliquidación de su pensión e indexación de la primera mesada, debidamente actualizadas. (vi) Que se ordene el pago de intereses moratorios a favor de la demandante desde el 6 de marzo de 2012 hasta cuando se ingrese a nómina su pensión reliquidada e indexada y se paguen las diferencias correspondientes. (vii) Que se condene en costas a la entidad demandada. 1.2. Fundamentos fácticos. Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i) La señora Luz Marina Vargas Ochoa nació el día 6 de marzo de 1957.

(ii) La demandante prestó sus servicios al Estado en el Ministerio de Relaciones Exteriores, desde el 23 de enero de 1984 hasta el 2 de enero de 2005. (iii) Entre el 12 de enero de 2001 y el 2 de enero de 2004, la demandante se desempeñó como “Auxiliar Administrativo 12 PA” en el Consulado General Central de Colombia en Nueva York, tiempo durante el cual percibió salario en dólares, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 4 de 1992, así como los decretos que han fijado los salarios de las personas que prestan sus servicios en las “Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares”. (iv) Que el salario de la demandante durante el tiempo en que prestó sus servicios en el Consulado General Central de Colombia en Nueva York fue el siguiente: a. Entre el 12 de enero y el 31 de diciembre de 2001 devengó un total de USD 25.425 b. Entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2005 devengó USD 29.250 anuales. c. Entre el 1º y el 2 de enero de 2005, devengó 150 dólares. (v) Mediante Resolución No. RDP 11653 de 12 de octubre de 2012, la UGPP reconoció a favor de la demandante, una pensión de vejez, en cuantía de $1.249.458, por haber cumplido 20 años de servicios al Estado y 55 años de edad, aplicando el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el régimen pensional de la Ley 33 de 1985. Además, la pensión se liquidó con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, sin embargo, para el periodo

comprendido entre el 12 de enero de 2001 y el 2 de enero de 2005 no se tuvo en cuenta el salario realmente devengado por la demandante, sino un salario inferior. (vi) Contra la anterior Resolución, la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, solicitando tener en cuenta para la liquidación de la pensión, los salarios realmente devengados en la planta externa del Ministerio de Relaciones exteriores, entre el 12 de enero de 2001 y el 2 de enero de 2005. (vii) A través de las Resoluciones RDP 20275 de 19 de diciembre de 2012 y RDP 7846 de 20 de febrero de 2013, la entidad demandada resolvió los recursos de reposición y de apelación, respectivamente, interpuestos por al demandante contra la Resolución No. RDP 11653 de 12 de octubre de 2012, confirmándola en todas sus partes. 1.3. Normas violadas y concepto de violación2 En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 83, 209 y 243 de la Constitución Política, artículo 2 de la Ley 270 de 1996, Decreto 692 de 1994, artículos 1, 4, 10, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, artículo 3 de la Ley 1437 de

2011. Asimismo, solicitó tener en cuenta la sentencia C-173 de 2004 de la Corte

Constitucional. Indicó que la Corte Constitucional en la sentencia C-173 de 2004, al analizar la constitucionalidad del parágrafo 1º del artículo 7º de la Ley 797 de 2003, indicó que el ingreso base de liquidación de las pensiones de los empleados que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones exteriores, corresponde al salario realmente devengado y no un salario inferior. Agregó que, en relación con el periodo comprendido entre el 12 de enero de 2001 y el 2 de enero de 2005, se debe tener en cuenta el salario realmente devengado por la demandante, en dólares, en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores. Consideró que la decisión de la entidad demandada vulnera los principios de la dignidad humana, pues obliga a la demandante a subsistir con una pensión inferior a la que le correspondería, además, desconoce los fines del estado, como el de hacer efectivos los derechos de las personas, sus garantías y deberes, así como los principios de legalidad y supremacía constitucional y los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y a la seguridad social. De igual forma, la demandante consideró transgredidos sus derechos adquiridos, el principio de buena fe y el Bloque de Constitucionalidad, por desconocimiento del artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y 2 Folios 40 a 44. Culturales, aprobado por la Ley 74 de 1968 y el artículo 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. De otra parte, adujo que se actuó en contra de la función administrativa y se desconoció la vinculatoriedad del precedente de la Corte Constitucional y, de

contera, el derecho de acceso a la administración de justicia de la demandante, además, que la entidad demandada está yendo en contravía del objeto del Sistema de Seguridad Social y de lo dispuesto en la Ley 100, en tanto establece que debe existir correspondencia entre el salario percibido por el trabajador y la pensión reconocida y en tanto ordena liquidar la pensión teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios. Agregó que se infringió el artículo 127 del Código Sustantivo del trabajo, el cual define el salario como todo lo percibido por el trabajador como contraprestación directa del servicio, independientemente de su denominación, así como el artículo 3º de la Ley 1437 de 2011 que consagra los principios a los cuales se deben sujetar las autoridades administrativas en sus actuaciones, pues no se atendió al precedente vinculante de la Corte Constitucional en la aludida sentencia C-173 de 2004.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3

La UGPP, por conducto de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda, afirmando, en primer lugar, que el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de la demandante se ajusta a derecho, pues se expidió aplicando la normatividad vigente, además se liquidó teniendo en cuenta los aportes a pensión efectuados por la demandante. De otra parte, manifestó que, en este caso, la demandante no tiene derecho a la indexación de la primera mesada pensional “ya que el poder adquisitivo de su mesada pensional no se ha perdido, sino por el contrario se ha mantenido, ya que oficiosamente la entidad reajusta la mesada de la demandante”.

Además, formuló las siguientes excepciones: (i) Cobro de lo no debido: Manifestó que la demandante no tiene derecho al 3 Folios 130 a 137. pago de suma alguna, pues su pensión se encuentra debidamente reconocida y liquidada. (ii) Prescripción: Formuló esta excepción frente a las sumas que no hubiesen sido reclamadas oportunamente. (iii) Pago: Sostuvo que la pensión se ha pagado de forma ininterrumpida, como corresponde. (iv) Buena fe. (v) Genérica o innominada.

4. AUDIENCIA INICIAL4

La audiencia inicial se llevó a cabo el día 17 de mayo de 2017, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A” y, en ella se fijó el litigio en los siguientes términos: “(…) el objeto del proceso sería resolver si le asiste derecho a la parte actora a que su pensión de vejez sea reliquidada con el valor de los salarios devengados en dólares por la señora LUZ MARINA VARGAS OCHOA entre el 12 de enero de 2001 y el 2 de enero de 2005; se establezca la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional desde la fecha de retiro del servicio y la fecha de adquisición de su status conformidad con el IPC certificado por el DANE; se reconozca intereses de mora y se condene en costas y agencias en derecho a la UGPP”.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A” mediante sentencia proferida el 15 de junio de 2017, accedió a las pretensiones de

la demanda con sustento en las siguientes consideraciones: (i) Indicó que la Corte Constitucional en sentencia T-1016 de 2000, señaló que, para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los empleados del servicio exterior, se deben tener en cuenta los salarios realmente devengados y no la 4 Folios 195 y 196. 5 Folios 199 a 217. asignación correspondiente a un cargo diferente o en cargos equivalentes en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, so pena de incurrirse en un trato discriminatorio injustificado frente a los demás servidores a quienes sí se les liquidan las prestaciones conforme a los salarios realmente devengados. (ii) Manifestó que, de acuerdo con la sentencia C-292 de 2001, la equivalencia de cargos en la planta interna y la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores no puede ser invocada “para perjudicar derechos del servidor de tal manera que las prestaciones sociales a que tenga derecho terminen liquidándose con un salario base que no corresponde al cargo ejercido en la planta externa sino a uno en planta interna con una remuneración inferior”, además, señaló que esta postura ha sido reiterada, entre otras, en la sentencia T-083 de 2004. (iii) Asimismo, expuso que en sentencia C-173 de 2004, la Corte declaró inexequible un aparte del parágrafo 1º del artículo 7º de la Ley 797 de 2003, que establecía el cálculo del ingreso base de cotización para los funcionarios de la planta externa del Ministerio de relaciones exteriores se debería efectuar teniendo en cuenta la asignación básica y factores salariales establecidos para los cargos

equivalentes de la planta interna y que, en esa oportunidad, la Corte sostuvo que “Los aportes para pensión y la liquidación de la misma en el caso de los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores que presten sus servicios en la planta externa deben hacerse conforme al salario realmente devengado”. Esto, en virtud del principio de igualdad y para garantizar el derecho a la seguridad social. (iv) Agregó que la Corte, con fundamento en similares consideraciones, en la sentencia C-535 de 2005 declaró inexequible el artículo 57 del Decreto 10 de 1992, en tanto permitía liquidar las prestaciones de los empleados del servicio exterior, con base en el salario asignado a los cargos de la planta interna. (v) Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que la demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión con base en el salario realmente devengado en la planta externa del Ministerio de relaciones exteriores, entre el 12 de enero de 2001 y el 2 de enero de 2004, y no con el salario asignado a un cargo equivalente en la planta interna, como lo hizo la entidad demandada, razón por la cual, consideró procedente la reliquidación pensional solicitada y el correspondiente pago de diferencias en las mesadas. (vi) De otra parte, indicó que la demandante tiene derecho a la indexación de su primera mesada pensional, teniendo en cuenta que se retiró del servicio desde el 2 de enero de 2005, pero cumplió la edad para la pensión hasta el 6 de marzo de 2012, de modo que, los salarios tenidos en cuenta para la liquidación sufrieron una pérdida de su poder adquisitivo, razón por la cual, deben ser actualizados teniendo

en cuenta la variación del IPC entre esas dos fechas. (vii) Finalmente, afirmó que no hay lugar a aplicar prescripción, debido a que la pensión se reconoció a partir del 6 de marzo de 2012 y la demanda se radicó el 11 de abril de 2014.

6. EL RECURSO DE APELACIÓN6

La UGPP interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones. Como fundamentos del recurso sostuvo que, de acuerdo con las sentencias SU230 de 2015 y SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional el ingreso base de liquidación de la pensión, no es un aspecto sometido al régimen de transición, razón por la cual, la pensión de la demandante, en calidad de beneficiaria del régimen de transición, se debe liquidar de acuerdo con lo señalado en los artículos 21 y 36, inciso tercero de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios o en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión al entrar en vigencia esta Ley, si este fuere inferior a ese término, además, sostuvo que los factores para liquidar la pensión son, únicamente, los señalados de forma expresa en el Decreto 1158 de 1994. Finalmente, afirmó que “respecto a la liquidación de esta prestación en dólares, es evidente que se debe realizar tal y como lo ordena la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pero de ninguna manera con factores que no están incluidos en la

Ley mencionada o elementos que no se tuvieron en cuenta para aportes a la pensión”.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6 Folios 222 a 226. 7.1. La parte demandante7 reiteró los argumentos expuestos en la demanda, además, citó la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 24 de junio de 2015, la cual consideró aplicable al caso y en la cual se acogió el criterio de la Corte Constitucional en relación con la procedencia de liquidar la pensión de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, con base en el salario realmente devengado.

Asimismo, reiteró que la demandante tiene derecho a la indexación de su primera mesada pensional desde la fecha de su retiro del servicio hasta la fecha en que cumplió con la edad para la pensión, por lo tanto, solicitó confirmar la sentencia apelada. 7.2. La entidad demandada8 reiteró en su integridad planteamientos expuestos en el recurso de apelación.

8. El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 32810 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los 7 Folios 251 a 255. 8 Folios 257 a 261. 9 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales

administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 10 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la entidad demandada es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado en la apelación.

2. Problema jurídico En el presente caso, le corresponde a la Sala, en primer lugar, establecer ¿si los motivos que sustentan el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada guardan congruencia con lo decidido en la sentencia y, por ende, tienen vocación de generar un pronunciamiento de fondo en segunda instancia?

De ser así, deberá analizarse ¿si la señora Luz Marina Vargas Ochoa tiene derecho a que su pensión sea liquidada con base en los salarios en dólares realmente percibidos durante el servicio prestado en planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, como Auxiliar Administrativa 12PA, en el Consulado General Central de Colombia en Nueva York, desde el 12 de enero de 2001 hasta el 2 de enero de 2005? Para efectos de dar solución al primer problema jurídico planteado, la Sala considera necesario hacer alusión al principio de la doble instancia, así como al alcance y finalidad del recurso de apelación. De igual forma, se hará alusión a la figura de la apelación fallida y los casos en que se configura. Posteriormente, de ser procedente, se abordará el estudio del segundo problema jurídico, para lo cual se deberá analizar la normatividad y jurisprudencia que rige el reconocimiento de la pensión de los servidores de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Del principio de la doble instancia y el marco del recurso de apelación.

El principio de la doble instancia, elevado a canon constitucional en el artículo 31 de la Carta Política, prevé que toda sentencia judicial podrá ser apelada, salvo las

excepciones que consagre la ley; esta garantía del derecho de impugnación, como posibilidad de controvertir una decisión judicial, exige la presencia de un superior funcional, quien participa como autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa. En suma, el principio de la doble instancia encierra una de las más caras garantías establecidas en la Constitución Política, por ello, es deber del Juez, salvo las excepciones expresamente consignadas por el legislador, procurar su realización y plena efectividad como garantía de los derechos de impugnación y de contradicción que subyacen del mismo. No obstante, el acceso a dicho derecho no opera de manera deliberada; por ello, el legislador ha establecido algunos requisitos de oportunidad y procedencia para su efectividad, que deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación, requisitos que dentro del procedimiento contencioso administrativo quedaron preceptuados en los artículos 243 y 247 de la Ley 1437 de 201111. El primero, prevé que serán apelables las sentencias de primera instancia dictadas por los Jueces y Tribunales Administrativos; el segundo establece, el trámite bajo el cual ha de surtirse la apelación señalando el término para la sustentación12. De otra parte, la Ley 1564 de 201213 aplicable al procedimiento contencioso administrativo por remisión del artículo 306 del CPACA, señala los fines y el alcance de la apelación, como también el interés para interponerla, al precisar lo que a continuación se transcribe: “Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene

por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia […]. […] 11 Código General del Proceso – CGP. 12 Según el Diccionario de la Lengua Española sustentar significa «[…]4. Defender o sostener determinada opinión […]» 13 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA. Artículo 322. Oportunidad y requisitos. El recurso de apelación se propondrá de acuerdo con las siguientes reglas: […] Cuando se apele una sentencia, el apelante, al momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia, deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior.” Una lectura sistemática de las anteriores normas lleva a concluir que, al sustentar la apelación, el recurrente debe señalar al ad quem las inconformidades frente a la decisión del a quo para que el superior revise los posibles errores en que haya incurrido la primera instancia. El Consejo de Estado ha señalado que el marco de la decisión del recurso de apelación se debe circunscribir a lo considerado en la providencia de primera instancia, es decir, la sentencia del 15 de junio de 2017, por medio de la cual el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A” y a lo alegado y argumentado en el recurso de alzada por parte de la UGPP. En efecto, esta Corporación ha reiterado dicho marco de decisión de la segunda instancia en varias providencias, entre ellas, mediante la sentencia de 9 de marzo de 2017 proferida por la Subsección A14, oportunidad en la que se expresó: “Esta Corporación ha sostenido que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus (art. 31 de la Constitución Política y 328 del C.G.P), y en segundo, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia”. [Negrilla fuera del texto] En este orden de ideas solo se estudiará lo decidido en la sentencia de primera 14 Expediente No 08001-23-31-000-2006-00420-01(1832-15); C.P William Hernández Gómez.

instancia y lo alegado en el recurso de apelación en cuanto se evidencien argumentos y cargos claros de inconformidad frente a lo decidido por el a quo, y lo resuelto le haya sido desfavorable. Todo lo precedente, permite respetar una de las garantías del debido proceso consistente en el límite que tiene la judicatura de no introducir sorpresivamente alegaciones o cuestiones de hecho, de manera que las partes no hayan podido ejercer su plena y oportuna defensa, toda vez que la litis fija los límites de los poderes del juez. 3.2. De la apelación fallida y los eventos en que se configura La figura de la apelación fallida ha sido desarrollada jurisprudencialmente por esta Corporación y procede cuando los argumentos expuestos por el apelante contra la decisión de primera instancia no guardan relación alguna con los verdaderos fundamentos de la decisión. Esta figura, pese a tener desarrollo jurisprudencial, guarda una estrecha relación con el principio de congruencia y con el contenido del artículo 328 del Código General del Proceso, según el cual, “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante”. En efecto, de acuerdo con la citada norma, el Juez de segunda instancia solo tiene competencia para pronunciarse sobre los motivos de la apelación, por lo tanto, si esos motivos no guardan relación alguna con las razones de la decisión que se ataca, resultaría inocuo entrar a analizar el recurso, pues en ningún caso se lograrían desvirtuar los verdaderos fundamentos de la providencia recurrida. Al respecto, esta Corporación en sentencia del 17 de octubre de 2017 sostuvo:

“Se debe precisar, a la altura de lo enunciado, que al no respetar el principio de congruencia el recurso de apelación presentado por el apoderado del Ministerio de Educación frente a la sentencia de primera instancia, la apelación es fallida y por consiguiente se tiene por no presentado. Lo anterior por cuanto el recurso de apelación demarca la competencia del juez de segunda instancia y, por lo mismo, cuando los fundamentos de la apelación son extraños al debate del sub judice por no corresponder a los mismos hechos analizados por el a quo, se entiende como una apelación fallida, según lo ha sostenido el Consejo de Estado7, así: “(…) En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el recurr