CE-25000-23-42-000-2014-01557-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA EL ACTO DE SUSPENSION EN EL EJERCICIO DEL CARGO E INHABILIDAD ESPECIAL - Improcedente por incumplir requisito de subsidiariedad En el sub examine se incumple el principio de subsidiaridad de la acción de tutela, pues se hace evidente que la accionante tiene a su disposición los mecanismos ordinarios para controvertir los actos administrativos que la sancionaron, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia judicial en cuyo marco no sólo es dable atacar la legalidad del acto administrativo, sino también, solicitar las medidas cautelares pertinentes para ver satisfecho de forma provisional su derecho o interés tal como lo indicó el a quo… Por lo anterior, queda demostrado que la parte actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, haciendo de esta forma que la presente acción se torne improcedente, pues la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar con respecto a la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, que esta se encuentra supeditada a la previa utilización de los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico, pues no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 231 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6 NUMERAL 6

NOTA DE RELATORIA: Sobre la conciliación extrajudicial, consultar: sentencia de Sala Plena de la Corporación del 5 de marzo de 2014, exp. 25000-23-24-0002013-06871-01, C.P. Alfonso Vargas Rincón PERJUICIO IRREMEDIABLE - Concepto / PERJUICIO IRREMEDIABLEInexistencia La tutelante en el escrito de impugnación argumenta que interpone la presente acción de tutela como mecanismo transitorio a fin de conjurar un perjuicio irremediable. Para que el mecanismo de amparo constitucional pueda desplazar la vía judicial ordinaria o contenciosa, es condición necesaria acreditar la existencia de un perjuicio de carácter irremediable que afecte derechos fundamentales o aquellos que lo son por conexidad –como la dignidad, el mínimo vital, la salud o la subsistencia digna-, e igualmente, que el tramitar el litigio por el otro mecanismo de defensa judicial haga nugatorio el ejercicio y disfrute de sus derechos, por hacer más gravosa su situación. El perjuicio irremediable es aquel que genera una situación que resulta físicamente imposible de retrotraer si llegare a acaecer, es una circunstancia extrema que hace razonable la intervención del juez de tutela, por tanto no es cualquier perjuicio, ni el que tenga sólo la calidad de grave o inminente, sino el que pueda ser calificado como irremediable, aquel para cuya reparación no existe medio o instrumento. Dicho perjuicio, indica la Corte, debe ser ponderado por el juez de acuerdo con los siguientes requisitos: (i) que se trate de una persona considerada como sujeto de especial protección; (ii) que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital, (iii) que el

afectado ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (iv) que el interesado acredite, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. Ahora bien, en el expediente no se encuentran demostradas las condiciones económicas precarias de la actora, ni de su grupo familiar, así como tampoco que la señora Jenny Adriana Morales Álvarez se encuentre ante un perjuicio irremediable, ni ante la inminencia del mismo, donde se requiera de la intervención de la acción de tutela con la cual se acceda al amparo de los derechos invocados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01557-01(AC)

Actor: JENNY ANDREA MORALES ALVAREZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia de 29 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C” que declaró improcedente la acción de tutela.

La señora Jenny Andrea Morales Álvarez, por intermedio de apoderado, presenta acción de tutela para lograr la protección de sus derechos fundamentales al

debido proceso, al trabajo, a la igualdad, a la buena fe en relación con la confianza legítima, la favorabilidad laboral y disciplinaria y la presunción de inocencia presuntamente vulnerados por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. Los hechos fundamento de la acción de tutela son los siguientes: La señora Jenny Andrea Morales Álvarez se encuentra vinculada a la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea Colombiana como empleada pública civil desde el 10 de mayo de 2001 ejerciendo funciones de odontóloga con una jornada laboral de 6 horas diarias. Mediante fallo de 5 de septiembre de 2012 la oficina de control disciplinario interno del Ministerio de Defensa sancionó a la tutelante con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de nueve meses e inhabilidad especial por el mismo término de la suspensión, por el incumplimiento de la jornada laboral de 8 horas diarias. La tutelante presentó recurso de apelación contra dicha decisión, siendo confirmada por el Ministerio de Defensa Nacional el 20 de enero de 2014, quien además disminuyó la sanción a 4 meses de suspensión en el cargo e inhabilidad por el mismo tiempo de la suspensión. Manifiesta que el fallador de segunda instancia no decidió dentro del término señalado por el artículo 171 del Código Único Disciplinario y menciona que en casos similares al suyo, los procesos disciplinarios fueron archivados o se absolvió a los disciplinados. Señala que el 10 de abril de 2014 se presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, para agotar el requisito de

procedibilidad y demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho los actos administrativos objeto de esta tutela. OBJETO DE TUTELA Solicita que en protección de sus derechos vulnerados, se suspendan provisionalmente los efectos de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia emitidos dentro del expediente No. 1755-2007, hasta el momento en que se resuelva de fondo la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los mismos. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 29 de abril de 2014, declaró improcedente la acción de tutela. Señaló que por regla general la acción de tutela no es procedente cuando el afectado disponga de otro medio de protección judicial para la defensa de sus derechos fundamentales, salvo que se advierta por parte de quien administra justicia la existencia de un perjuicio irremediable, en cuyo caso procederá como mecanismo transitorio. Agregó que de conformidad con los argumentos, normatividad y jurisprudencia planteada, del sumario no se extrae la existencia de un perjuicio irremediable que genere la protección de los derechos deprecados de forma inmediata por el juez constitucional, ya que la sanción disciplinaria no puede considerarse per se un perjuicio irremediable. De igual forma, consideró que la accionante no puso de presente irregularidades dentro del juicio sancionatorio que le hubiesen negado la posibilidad de presentar recursos de ley contra los actos administrativos sancionatorios. Tampoco demostró una vulneración al mínimo vital. LA IMPUGNACIÓN La parte actora impugna la decisión de primera instancia.

Considera que el perjuicio irremediable no se desprende de la sanción disciplinaria como tal, sino de las consecuencias de la sanción, esto es, de la inhabilidad y suspensión por cuatro meses, la separación del trabajo por este tiempo, y la suspensión del salario. Agrega que el debido proceso es un derecho que no solo se limita a la plenitud de las formas propias de cada juicio, sino que incluye otros elementos como la ley preexistente, la legalidad y el requisito de antijuridicidad, culpabilidad y el derecho a aportar y controvertir pruebas por lo cual considera que se le vulnera su derecho. Menciona que no puede demostrar que esté sufriendo un perjuicio irremediable, porque actualmente recibe su salario como empleada publica, pero cuando se ejecute la sanción y sea separada de su trabajo, va a dejar de recibir durante cuatro meses su salario mensual, lo cual afectaría su mínimo vital. Considera que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo idóneo pero no es eficaz, ya que los términos establecidos en esta acción son muy extensos y mientras se inicia tal acción se ejecutaría la sanción disciplinaria, hecho que pretende evitar con la presente acción. Finalmente, expresa que con la tutela busca que se suspenda la decisión de ejecutar la sanción, mientras se estudia de fondo su legalidad. Para resolver, se CONSIDERA La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de

defensa judicial, salvo que existiendo se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo anterior dada su naturaleza subsidiaria. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 señala las causales de improcedencia de la acción de tutela dentro de las cuales establece que la misma será improcedente cuando exista otro recurso o medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Lo anterior significa que sólo se puede acudir a la acción de tutela, cuando hay ausencia de otro medio de defensa judicial para la protección del derecho invocado, jamás para remplazar las vías judiciales ordinarias y menos para revivir las oportunidades procesales que por omisión o negligencia las partes han dejado vencer. Esta Corporación ha señalado en repetidas ocasiones que la acción de tutela fue establecida como un mecanismo de naturaleza subsidiaridad para la protección de derechos fundamentales, de esta manera los conflictos jurídicos relacionados con estos deben ser, en primer lugar resueltos por las vías ordinarias administrativas, y sólo es posible la procedencia de la acción de tutela cuando las mencionadas vías no existan o no resulten adecuadas para proteger los derechos del recurrente. Esta restricción no es caprichosa, en realidad, tiene el objetivo de salvaguardar las competencias atribuidas por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales. El Consejo de Estado en sentencia de 15 de mayo de 2013, con ponencia de la Dra. Bertha Lucia Ramírez, señaló al respecto lo siguiente: La subsidiariedad es un requisito fundamental de procedibilidad de la acción de tutela, el cual hace referencia a que el

interesado debe agotar los medios ordinarios de defensa cuando estos sean oportunos y eficaces, de modo que asegure una adecuada protección de sus derechos, excluyendo la posibilidad de usar el recurso de amparo como primera opción ya que resulta improcedente… La acción de tutela es improcedente cuando el sistema normativo establece otros mecanismos para la protección de los derechos. Sin embargo, el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 estipuló que el amparo es procedente de manera transitoria cuando los medios de defensa no son eficaces para evitar un perjuicio irremediable En el mismo sentido, la Corte Constitucional en sentencia T2976377 M.P Mauricio Gonzalez Cuervo, se pronunció así: “La Corte Constitucional ha reiterado en múltiples oportunidades que en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, resueltos por las vías ordinarias, tanto jurisdiccionales y administrativas, y sólo es posible la procedencia de la acción de tutela cuando las mencionadas vías no existan o no resulten adecuadas para proteger los derechos del recurrente. La acción de tutela sólo procede cuando no existen mecanismos judiciales alternos de defensa. Igualmente, que este principio tiene dos excepciones, la primera, se refiere a la necesidad de que la vía judicial ordinaria sea ineficaz para la protección del derecho y, la segunda, cuando existe la proximidad de un daño irremediable para el actor”. De esta manera, es obligatorio que la accionante haya agotado todos los mecanismos de defensa ordinarios previstos en el proceso dentro del cual fue

proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela. Con ello se busca prohibir que otra autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario conozca del asunto y que se sustituyan los mecanismos de defensa establecidos por ley, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial. A su turno, el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio, aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial para evitar un perjuicio irremediable, para lo cual debe reunir las siguientes características: (i) ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) ser grave, esto es, que el daño material en la persona sea de gran intensidad; (iii) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) que la acción de tutela sea impostergable. Cuando se trate de proteger el mínimo vital a través de la acción de tutela es necesario que el interesado acredite las circunstancias en las que sustenta la afectación de aquél, es decir, no basta la simple manifestación de que la persona se encuentra imposibilitada para suplir sus necesidades básicas. La Corte Constitucional en la sentencia T-130 de 2006, indicó los elementos que requerían ser probados para constatar la violación al mínimo vital, en los siguientes términos: “La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado que para establecer la vulneración del mínimo vital, deben acreditarse unos

elementos: “(i) que existiendo un salario o mesada como ingreso exclusivo del trabajador o pensionado, o que habiendo otros ingresos adicionales sean insuficientes para asumir las necesidades básicas y que (ii) la falta de pago de la prestación reclamada cause un grave desequilibrio económico y emocional al afectado, derivado de un hecho injustificado, inminente y grave”. De manera expresa y sobre el concepto de afectación del mínimo vital, en la Sentencia T221/01), se expresa: “(…) el mínimo vital ha sido considerado como aquellos ingresos mínimos necesarios e insustituibles que requiere una persona para suplir sus necesidades básicas y poder mantener así una subsistencia en condiciones de dignidad y justicia, tanto de él como de su familia”. Caso Concreto Corresponde a la Sala determinar si el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional vulneró los derechos al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, a la buena fe en relación con la confianza legítima, la favorabilidad laboral y disciplinaria y la presunción de inocencia, con ocasión del fallo disciplinario de 5 de septiembre de 2012, mediante el cual la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Defensa sancionó a la actora con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de nueve meses e inhabilidad especial por el mismo termino de la suspensión, fallo que fue confirmado en segunda instancia mediante decisión de 20 de enero de 2014 por el Ministerio de Defensa Nacional quien disminuyó la sanción a cuatro (4) meses. El Tribunal Administrativo de instancia declaró improcedente la acción de tutela,

en primer lugar porque la tutelante no agotó los mecanismos ordinarios de defensa judicial, como quiera que los actos administrativos demandados en acción de tutela son susceptibles de ser resueltos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En segundo lugar porque la señora Jenny Andrea Morales Álvarez no demostró un perjuicio irremediable y tampoco se evidencia en la presente acción la existencia de un daño inminente. Observa la Sala que en el sub examine se incumple el principio de subsidiaridad de la acción de tutela, pues se hace evidente que la accionante tiene a su disposición los mecanismos ordinarios para controvertir los actos administrativos que la sancionaron, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia judicial en cuyo marco no sólo es dable atacar la legalidad del acto administrativo, sino también, solicitar las medidas cautelares pertinentes para ver satisfecho de forma provisional su derecho o interés tal como lo indicó el a quo. En este sentido en sentencia de 5 de marzo de 2014, Magistrado ponente Alfonso Vargas Rincón, se expuso lo siguiente: (…) Inclusive y ante el hipotético argumento sobre la ineficacia de la medida, dada la exigencia de que se agote el requisito de procedibilidad referido a la conciliación previa a la admisión de la demanda, es evidente que el juez de lo contencioso administrativo pueda admitir la posibilidad de que el accionante presente la demanda y la solicitud de medida cautelar previamente al agotamiento de la conciliación prejudicial, al tenor de lo

dispuesto por el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, que regula las medidas cautelares de urgencia: “Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar”. Huelga manifestar que casos como el presente, el juez podrá pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda, supeditando la continuidad del proceso a que se demuestre el cumplimiento del requisito de procedibilidad, en los términos establecidos para el efecto, en virtud de que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, proferir simultáneamente el auto admisorio de la demanda junto con la medida cautelar. En ese orden, no escapa el hecho de que una cosa es que la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de la demanda, mas no de la solicitud de la medida cautelar. De suerte que, estamos en presencia de dos figuras diferentes y que se pueden estructurar en momentos distintos, sin que esto implique su incompatibilidad procesal. Tal precisión conduce a que efectivamente es posible solicitar el decreto y práctica de la medida cautelar, aun sin haber agotado previamente el requisito de procedibilidad. De ahí que, esta alternativa materializa la prevalencia del derecho sustancial frente al formal, toda vez que implica la adecuación e interpretación de la norma procesal con miras a la efectividad de los derechos sustanciales de los ciudadanos.

Lo anterior no significa que la medida cautelar desplace el adelantamiento de la conciliación extrajudicial, pues la Ley 1285 de 2009, lo exige “cuando los asuntos sean conciliables”, sino que desde un inicio es factible proteger los derechos de los ciudadanos bajo el uso de medidas cautelares, aun cuando haya que agotar el requisito de procedibilidad, toda vez que entre la medida cautelar y la conciliación prejudicial, ciertamente no hay incompatibilidad procesal, lo que asegura una protección eficaz de los derechos fundamentales de los ciudadanos a instancias del juez de lo contencioso administrativo.1 Por lo anterior, queda demostrado que la parte actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, haciendo de esta forma que la presente acción se torne improcedente, pues la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar con respecto a la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, que esta se encuentra supeditada a la previa utilización de los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico, pues no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello. En el anterior sentido, se deja sentado, que del modo como lo prevé la Ley 1437 de 2011, nuevo CPACA, además de tener a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la actuación surtida por el Ejército Nacional, cuenta con la herramienta de la suspensión provisional como medida 1 Sentencia nº 25000-23-24-000-2013-06871-01 de Consejo de Estado – Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo, de 5 de marzo de 2014. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. cautelar definida en el artículo 231, con la flexibilidad introducida por dicha preceptiva. De igual forma, la tutelante en el escrito de impugnación argumenta que interpone la presente acción de tutela como mecanismo transitorio a fin de conjurar un perjuicio irremediable. Para que el mecanismo de amparo constitucional pueda desplazar la vía judicial ordinaria o contenciosa, es condición necesaria acreditar la existencia de un perjuicio de carácter irremediable que afecte derechos fundamentales o aquellos que lo son por conexidad –como la dignidad, el mínimo vital, la salud o la subsistencia digna-, e igualmente, que el tramitar el litigio por el otro mecanismo de defensa judicial haga nugatorio el ejercicio y disfrute de sus derechos, por hacer más gravosa su situación2. El perjuicio irremediable es aquel que genera una situación que resulta físicamente imposible de retrotraer si llegare a acaecer, es una circunstancia extrema que hace razonable la intervención del juez de tutela, por tanto no es cualquier perjuicio, ni el que tenga sólo la calidad de grave o inminente, sino el que pueda ser calificado como irremediable, aquel para cuya reparación no existe medio o instrumento. Dicho perjuicio, indica la Corte, debe ser ponderado por el juez de acuerdo con los siguientes requisitos: (i) que se trate de una persona considerada como sujeto de especial protección; (ii) que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular

del derecho al mínimo vital, (iii) que el afectado ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (iv) que el interesado acredite, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados3. 2 Sentencia T-634 de 2002. 3 Sentencia T-529 de 2007. Ahora bien, en el expediente no se encuentran demostradas las condiciones económicas precarias de la actora, ni de su grupo familiar, así como tampoco que la señora Jenny Adriana Morales Álvarez se encuentre ante un perjuicio irremediable, ni ante la inminencia del mismo, donde se requiera de la intervención de la acción de tutela con la cual se acceda al amparo de los derechos invocados. Como lo mencionó el a quo “la sanción disciplinaria no puede considerarse per se un perjuicio irremediable en el sentido que su simple imposición abra paso a la procedencia de la acción de tutela, como quiera que en cada caso concreto se debe verificar la ocurrencia de dicho perjuicio”. Concluye la Sala entonces que no se configuran los presupuestos del perjuicio irremediable que tornen viable el amparo pedido, en la medida en que no se allegó ni probó la inminencia del daño, su gravedad y la necesidad de acudir a la tutela como mecanismo transitorio e impostergable para proteger los derechos fundamentales invocados. A partir de las anteriores consideraciones y sin que sea necesario efectuar ningún otro análisis de la causa, se concluye el rechazo de la presente acción por la existencia de otro medio de defensa judicial no agotado, conforme lo prevé el

artículo 6º, numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 y la inexistencia de un perjuicio irremediable que hiciere procedente su ejercicio, para lo cual se modificará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la tutela, pues es criterio de esta Sala que en casos de improcedencia de la acción, el término más adecuado es el rechazo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

6. FALLA MODIFÍCASE la sentencia impugnada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de abril de 2014, que declaró la improcedencia de la acción, en el siguiente sentido: RECHÁZASE por improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Jenny Adriana Morales Álvarez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional

– Ejército Nacional. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO