CE-25000-23-42-000-2014-01596-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / SOLICITUD DE INFORMACIÓN - Solicitud de retiro voluntario ante la policía nacional / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN / NOTIFICACIÓN DE LA RESPUESTA AL DERECHO DE PETICIÓNNo se acreditó Sobre el derecho de petición valga anotar que la entidad remitió la respuesta al peticionario a la dirección registrada en el libelo dirigido a la Policía Nacional, pero no se acreditó el envío con la planilla del correo certificado como lo anunció en el escrito de oposición a las pretensiones, por tal motivo fue acertada la protección del derecho de petición, porque no basta con emitir la respuesta, sino que debe ser puesta en conocimiento del interesado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01596-01(AC)

Actor: JORGE MARIO MUÑOZ RINCÓN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA La Sala decide la impugnación formulada por la parte actor contra la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 7 de mayo de 2014, mediante la cual dispuso: “PRIMERO: CONCÉDASE la TUTELA instaurada por JORGE MARIO MUÑOZ RINCON (sic) contra el MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL, en

arras de proteger el derecho de petición previsto en el artículo 23 de la C.P. por las razones consignadas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: ORDÉNASE a la POLICIA (sic) NACIONAL –DIRECTOR DE TALENTO HUMANO que en el término máximo e improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes ala notificación de esta providencia, proceda (sic) notificar al señor JORGE MARIO MUÑOZ RINCON (sic) el Oficio No. 20145620301701 MD-CGFM-EJC-JEDEH-DIPER-OF-1.2 del 26 de marzo de

2014.

TERCERO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE las demás pretensiones de la presente acción de tutela formuladas por JORGE MARIO MUÑOZ RINCON (sic) contra el MINISTERIO DE DEFENSA –POLICIA (sic) NACIONAL, conforme lo expuesto en este proveído.

CUARTO: Al vencimiento de dicho término perentorio, la parte demandada, remitirá con destino a este expediente prueba del cumplimiento de lo ordenado en el numeral anterior (…)

I. ANTECEDENTES La accionante mediante apoderado1 promovió acción de tutela en contra de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, por la vulneración de los derechos fundamentales de petición, igualdad y debido proceso conforme con lo siguientes hechos: Refirió que el accionante ingresó a la Policía Nacional el 19 de julio de 1993, con el fin de adelantar curso de capacitación como alumno aspirante a agente por incorporación directa. Que mediante Resolución No. 07074 del 14 de julio de

1994, fue dado de alta, como patrullero de la Policía Nacional. El Gobierno Nacional expidió el Decreto 132 de 1995 “por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional” al cual fue incorporado el accionante. Adujo que lleva vinculado a la institución 21 años y 8 meses ininterrumpidos, por lo que tiene derecho a solicitar su retiro voluntario y que le sea reconocida la asignación mensual, conforme con lo dispuesto en los artículos 104 y 144 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente. Que el Consejo de Estado se pronunció en asuntos con identidad fáctica y jurídica a su caso, mediante sentencia del 11 de diciembre de 2013 C.P. Dr Marco Antonio Velilla Moreno y del 12 de abril de 2012, C.P. Dr Alfonso Vargas Rincón, por lo que es procedente aplicar la extensión jurisprudencial, por tratarse de situaciones similares. 1 Elías Moya Chaverra, según poder visto a folio 1. Expuso que radicó derecho de petición, el 12 de marzo de 2014, ante el Director General de la Policía Nacional, mediante el cual solicitó su retiro voluntario, fecha desde la cual se superó el término de 15 días, sin que haya recibido respuesta a su petición. Indicó que el actor es padre de una menor de seis años de edad, a quien le asiste el derecho de recibir el cuidado de su padre después de haber prestado sus servicios de manera incansable a la institución. El accionante formuló la siguiente pretensión: “Muy respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados se tutelen los

derecho vulnerados al accionante y se le ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL, entidades representadas legalmente por el Doctor JUAN CARLOS PINZÓN BUENO, en calidad de Ministro de Defensa Nacional y el señor General RODOLFO BAUTISTA PALOMNIO LÓPEZ, en calidad de Director General de la Policía Nacional o por quien haga sus veces o lo reemplace al momento de la notificación, que en un término improrrogable de 48 horas, se protejan los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD Y PETICIÓN, en ese sentido: 1.1. Como consecuencia de lo anterior, respetuosamente solicito sea ordenado al accionante JORGE MARIO MUÑOZ RINCÓN, su retiro voluntario y el reconocimiento de su correspondiente asignación de retiro, conforme a los decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente, por ser la norma aplicable, a fin de garantizar les derechos fundamentales a su hizo MATERO MUÑOZ RINCON (sic), de 6 años de edad. 1.2. Ordénese a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL, que se expida el acto administrativo que decida sobre su solicitud de retiro voluntario. 1.3. Que los actos administrativos sean expedidos conforme a lo indicado en la sentencia del 11 de diciembre de 2013, sección primera del Consejo de Estado, M.P. Dr. MARCO ANTONIO VELILLA MORENO y la sentencia del 12 de abril de 2012, sección segunda del Consejo de Estado M.P. DR. ALFONSO VARGAS

RINCON (sic). 1.4. Que haga efectiva esa jurisprudencia a mi caso, es decir, se extiendan los efectos de la sentencia del 11 de diciembre de 2013, radicado 25000-23-41-0002013-00816-01, de la sección primera, sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado con ponencia del Dr. Marco Antonio Villamil (sic) Moreno, por ser esta de unificación”.

II. OPOSICIÓN El Ministerio de Defensa Nacional expuso que el actor ingresó a la Escuela de Formación Policial y fue dado de alta como miembro del Nivel Ejecutivo, el 21 de julio de 1994 en el grado de patrullero, mediante Resolución No. 07074 del 14 de julio de 1994, se encuentra en servicio activo adscrito a la Estación de Marinilla en el Departamento de Policía de Antioquia.

Que en el momento del ingreso del accionante a la Policía Nacional se aplicó lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 041 del 10 de enero de 1994, “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”, el cual disponía: ARTICULO 23. NOMBRAMIENTO E INGRESO AL ESCALAFÓN. <Decreto derogado por el artículo 95 del Decreto 1791 de 2000> El nombramiento de oficiales de la Policía Nacional se dispone por el Gobierno Nacional, previa propuesta del Director de la Escuela de Cadetes de Policía "General Santander" y su ingreso al escalafón se causa en el grado de subteniente, con excepción de los oficiales del Cuerpo Administrativo que ingresan al grado de teniente.

El nombramiento e ingreso del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional se dispone por la Dirección General de la Policía Nacional, previa propuesta del Director de la respectiva escuela y su ingreso al escalafón se causa en el grado de patrullero, carabinero o investigador, según el caso, con excepción de quienes ingresen al Cuerpo Administrativo, los cuales serán nombrados en el grado de subintendente.” (subrayados declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-417 de 22 de septiembre de 1.994). A posteriori mediante el Decreto No. 132 del 13 de enero de 1995, “por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional” se dispuso en el artículo 2º transitorio: “ARTÍCULO TRANSITORIO 2. A partir de la vigencia del presente Decreto, el personal de alumnos que en el momento de entrar en vigencia el Decreto 41 de 1994, se encontraba adelantando curso de formación para agente o cabo segundo, ingresará al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en el grado de Patrullero, de conformidad con la reglamentación que expida la Dirección General de la Policía Nacional.” Que la entidad mediante Oficio No. S-2014-111067/APROP-GRURE-29 del 03 de abril de 2014, dio respuesta al derecho de petición presentado por el actor, la que fue enviada el 7 de abril por correo certificado a la dirección registrada por su apoderado Dr. ELIAS MOYA CHAVERRA. Que la acción de tutela es improcedente por la existencia de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un

perjuicio irremediable. Es así como el actor puede interponer los recursos de la vía administrativa y ejercer la acción contenciosa pertinente, por lo que solicitó se nieguen las súplicas de la acción de tutela.

III. DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 7 de mayo de 2014, amparó el derecho de petición del accionante, por cuanto si bien la entidad resolvió la petición del actor, no obra en el expediente constancia alguna de que la misma se hubiese notificado al peticionario.

Respecto a la solicitud del actor de ordenar el retiro y el reconocimiento de la asignación que el corresponde, dijo el tribunal que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial a través del ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

IV. IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó la anterior, para lo cual argumentó que acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ante la negativa de la entidad de dar el mismo trato que ha prodigado a sus compañeros a quienes se les ha aplicado la sentencia del 12 de abril de 2012.

Adujo que el perjuicio irremediable consiste en que sus hijos no cuentan con su presencia, ya que presta sus servicios en otro lugar al que reside su familia y prodigarles la ayuda que necesitan sobre todo su menor hijo, de 7 años de edad, quien padece el Síndrome Legg-Calvé-Perthes y su presencia es fundamental para su movilización y cuidado. De otra parte, expresa su inconformidad con la respuesta emitida por la entidad de negarle la asignación de retiro con lo cual se vulneró el debido proceso, el derecho

a la igualdad, por cuanto personas que se encontraban en igualdad de circunstancias se les tuteló el derecho. Por lo anterior reitera las pretensiones.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

Conforme con el artículo 6 [1] del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judicial para obtener las pretensiones de la tutela, salvo que ésta se utilice como mecanismo transitorio para precaver un perjuicio irremediable. En este sentido, la Corte Constitucional en numerosos pronunciamientos ha decantado el alcance del carácter subsidiario de la acción de tutela, la que no está encaminada a suplir o desplazar los medios ordinarios de defensa con los cuales cuentan los ciudadanos, para el restablecimiento de los derechos frente a su vulneración o amenaza. Sobre tal aspecto expresó lo siguiente: (…) Esta Corporación ha señalado que la acción de tutela como mecanismo subsidiario no puede entrar a ser sustituto ni herramienta procesal extraordinaria y

adicional, dentro de los diferentes procesos judiciales, cuando dentro de estos, las oportunidades para interponer los recursos ya fenecieron, o porque dichos recursos no fueron utilizados en debida forma. Es necesario dejar en claro que, la acción de tutela no fue instituida tampoco, como tercera instancia o herramienta para modificar decisiones judiciales que hayan hecho tránsito a cosa juzgada. De esta manera, se pretende, no solo el respeto por las decisiones judiciales proferidas en desarrollo de procesos agotados en su totalidad, y que dentro de los cuales se establecieron recursos ordinarios, extraordinarios y otros mecanismos para que las partes involucradas pudiesen controvertir las diferentes actuaciones y proteger sus derechos, sino que se busca mantener en firme el principio de cosa juzgada y la seguridad jurídica que generan los fallos judiciales”.2 Sea lo primero observar que en este caso el interesado dispone del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar el acto que considera lesivo de sus derechos fundamentales, que es la vía procesal expedita para alcanzar sus pretensiones y dentro de la cual puede solicitar la suspensión provisional del acto que lo afecta, mediante el cual la entidad accionada le negó el retiro voluntario y la asignación mensual. La acción de tutela no puede desconocer las competencias legales que fijan en los jueces el conocimiento de las diferencias que surjan con ocasión del ejercicio propio de las actividades administrativas, por cuanto, la acción de tutela es un mecanismo de protección subsidiario, y no fue instituido para invadir o desplazar las facultades asignadas a otros funcionarios. Sobre el carácter subsidiario de la acción de tutela ha expuesto la Corte

Constitucional: 2 T-272-97 “Esta Corporación ha señalado reiteradamente que la acción de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, la Corte ha hecho énfasis en el carácter excepcional del mecanismo constitucional de protección que no debe superponerse ni suplantar los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico”.3

Ahora bien, debe la Sala examinar si la acción de tutela procede como mecanismo transitorio de protección, toda vez que el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone que, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, esta acción procede de forma transitoria siempre y cuando su finalidad no sea otra que la de evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior. Para determinar si existe perjuicio irremediable, ha dicho la jurisprudencia, deben concurrir las circunstancias de inminencia, que se relaciona con la exigencia de medidas inmediatas; la urgencia que tiene la persona por salir del perjuicio inminente; y, la gravedad de los hechos que hace impostergable la tutela como un mecanismo indispensable para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. Al respecto, se debe entender que la gravedad de los hechos debe ser de tal

magnitud que haga impostergable la tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos; además, debe resultar urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en que se encuentra. Sobre los elementos propios del perjuicio irremediable valga la pena anotar que la parte actora, los fundamenta en el estado de salud de su menor hijo quien padece 3 Sentencia T-983 de 2011 una enfermedad que le impide su libre movilidad, por lo cual es importante su presencia en el hogar para colaborar en su cuidado. Si bien es cierto, el actor allega un reporte del estado de salud del menor, no se conoce de una situación de riesgo inminente para el bienestar del menor por el hecho de la ausencia temporal de su progenitor, quien por demás cuenta con los especiales cuidados de su progenitora. De manera que no se presenta una situación de la magnitud de un perjuicio irremediable, que amerite que mediante la acción de tutela se desplacen los mecanismos ordinarios de defensa, que bien puede ejercer el actor contra la negativa del retiro y la asignación que reclama. Sobre el derecho de petición valga anotar que la entidad remitió la respuesta al peticionario a la dirección registrada en el libelo dirigido a la Policía Nacional, pero no se acreditó el envío con la planilla del correo certificado como lo anunció en el escrito de oposición a las pretensiones, por tal motivo fue acertada la protección del derecho de petición, porque no basta con emitir la respuesta, sino que debe ser puesta en conocimiento del interesado. Acorde con las anteriores razones el fallo impugnado se halla ajustado a derecho

por lo cual se confirmará. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: 1.- CONFÍRMASE la sentencia impugnada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A 2.- Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ