CE-25000-23-42-000-2014-01802-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR

FALTA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO

MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Para controvertir la legalidad de las resoluciones mediante las cuales se extinguió la partida de subsidio familiar en su asignación de retiro / INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL / PERSONA DE LA TERCERA EDAD – Se debe probar que darle trámite al litigio por el otro mecanismo de defensa idóneo sería excesivamente gravoso / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR LA FALTA DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ – Se desvirtúa la urgencia de la petición del actor por el paso del tiempo / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA – Se presentó 24 años después de que se generó la controversia Lo primero que se advierte es que el actor cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento el derecho para controvertir la legalidad de las resoluciones mediante las cuales se extinguió la partida de subsidio familiar en su asignación de retiro (artículo 138, C.P.A.C.A.). (…) Al respecto, cabe resaltar que el acto que reconoce o niega prestaciones periódicas, puede ser demandado en cualquier tiempo, conforme lo expuesto por el artículo 164, numeral 1, literal c) del C.P.A.C.A. Teniendo en cuenta esto último, en numerosas ocasiones la Corte

Constitucional ha indicado que es procedente ejercer la acción de tutela para buscar la protección de manera transitoria, aunque exista otra vía para reclamar, cuando hay un perjuicio irremediable. Sin embargo, el carácter transitorio de la protección, implica que el interesado debe acreditar que la falta de intervención urgente del juez de tutela generaría una afectación grave e irreparable sobre sus derechos fundamentales. Ahora bien, de conformidad con los elementos de juicio allegados al proceso, esta Sala considera que en el presente caso, no se encuentra demostrado el cumplimiento de los presupuestos de procedibilidad de la tutela, específicamente, el referido a la acreditación del perjuicio irremediable. En ese orden de ideas, se reitera que si bien las personas de la tercera edad son sujetos de especial protección constitucional, también deben probar que darle trámite al litigio por el otro mecanismo de defensa sería excesivamente gravoso, ante la ausencia de recursos económicos para suplir las necesidades básicas durante ese tiempo. En contraste, en primer lugar, se tiene que en el sub judice el accionante goza en la actualidad de la asignación de retiro que le fue reconocida en 1977, reconocimiento que también le permite gozar del servicio de salud y atender todos sus padecimientos. Para la Sala del material probatorio allegado al proceso no se puede inferir que a causa del no reconocimiento de la partida correspondiente al subsidio familiar en la asignación de retiro, el peticionario se encuentre en estado de debilidad manifiesta a causa de su condición económica (…). De esta manera, la situación que vive el demandante sin la inclusión de la partida de subsidio familiar en su asignación de retiro, no es suficiente para

predicar la existencia de una situación crítica que implique la falta de idoneidad de los medios judiciales existentes para resolver el conflicto en torno a las disposiciones que reglamentan el reajuste o reliquidación de las pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, tal y como quedó expuesto. En segundo término, aparece en el expediente que el señor [N.J.E.M.], no adelantó oportunamente en sede administrativa las diligencias para solicitar el restablecimiento de la partida correspondiente al subsidio familiar en su asignación de retiro, ya que sólo hasta el 7 de enero de 2014, casi 24 años después de que la accionada extinguiera la partida correspondiente al subsidio, elevó petición con el fin de restablecer el cómputo de la misma, situación que desvirtúa el carácter urgente e impostergable del amparo debido al paso del tiempo. En tercer lugar, aunque el actor manifiesta que tiene graves enfermedades y en los documentos aportados se hace relación a varios padecimientos, no es posible determinar con certeza la gravedad de los mismos y su estado actual de salud, y por ende tener en cuenta este elemento, para que sea procedente el estudio de la presente solicitud como mecanismo transitorio, en aras de evitar someterlo al trámite de un proceso ordinario que haga más gravosa su situación personal. Consecuentemente con lo expuesto, la Sala concluye que el demandante no dio cumplimiento a los requisitos de procedibilidad de la tutela, pues cuenta con mecanismos judiciales ordinarios para ventilar sus argumentos y no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable, razón por la cual no es posible tomar una decisión distinta a rechazar por improcedente el amparo solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01802-01(AC) Actor: NOLASCO DE JESÚS ESPINAL MEJÍA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 14 de mayo de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, declaró improcedente el amparo solicitado.

1. La solicitud de amparo y las pretensiones.

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Nolasco de Jesús Espinal Mejía, en nombre propio, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, la salud, el mínimo vital, la dignidad y al debido proceso, presuntamente vulnerados por la Nación - Ministerio de Defensa – Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares. Como consecuencia del amparo de los derechos invocados solicitó que se ordene a la entidad accionada computar en su asignación de retiro la partida correspondiente al subsidio familiar equivalente al 30%, y reconocer las diferencias que resulten de efectuar la reliquidación, debidamente actualizadas.

2. Los hechos y las consideraciones de la parte tutelante.

La parte actora fundamentó su solicitud en los siguientes hechos y consideraciones: Afirmó que tiene 81 años, que toda su vida laboral la dedicó exclusivamente a la defensa de la soberanía nacional, y que para cualquier actividad depende de terceros, debido a que sufre del mal de alzheimer. Indicó que mediante la Resolución No. 0707 de 15 de julio de 1977, le fue reconocida la asignación de retiro, y con ella, el subsidio familiar del 30%, computado como una partida para liquidar su mesada, en atención a que durante el servicio contrajo matrimonio con la señora Dalis Matos Núñez. Afirmó que a través de la Resolución No. 1787 de 10 de octubre de 1990, la entidad accionada extinguió de su asignación de retiro la partida correspondiente al 30% del subsidio familiar y le ordenó devolver las sumas pagadas en exceso, toda vez que no pudo acreditar la supervivencia de su cónyuge, quien residía en Venezuela. Alegó que su primera cónyuge, la señora Dalis Matos Núñez, falleció el 15 de abril de 2013, y que ante dicha situación, contrajo nuevas nupcias con Marianne Elizabeth Herrera Garzón. Señaló que aportó a la Institución el nuevo registro civil de matrimonio, y que el 7 de enero del año en curso le solicitó al Director de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares que le reconociera y se incluyera en su asignación de retiro la partida correspondiente al 30% de Subsidio Familiar, teniendo en cuenta su

matrimonio con la señora Herrera Garzón. Aseveró que la anterior petición fue denegada por conducto del oficio 320 de 22 de enero de 2014, suscrito por la Subdirectora de Prestaciones Sociales, al considerar que el monto de la asignación de retiro que incluya la partida de subsidio familiar, no puede sufrir variación alguna por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del personal, de conformidad con el artículo 5 del Decreto 4433 de 2004. Estimó que tiene derecho a la inclusión de la partida correspondiente al subsidio familiar, toda vez que en la liquidación inicial de su asignación de retiro le fue reconocida, siendo por lo tanto un derecho adquirido inherente a dicha prestación. Añadió que los derechos pensionales son imprescriptibles. Además, señaló que padece enfermedades degenerativas y calamitosas propias de su edad, sumadas a las lesiones sufridas durante la prestación del servicio, y que estas especiales circunstancias hacen procedente la acción de tutela.

3. Trámite procesal e informe de la entidad accionada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante auto de 5 de mayo de 2014 (fl. 29), admitió la demanda de tutela de la referencia y ordenó efectuar las notificaciones del caso. La Dirección de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante escrito visible en los folios 32 a 34, se opuso a las pretensiones contenidas en la demanda de tutela, por las razones que a continuación se resumen: Luego de hacer un recuento de los hechos descritos por el demandante, expuso

que no era posible tener en cuenta el segundo matrimonio del actor, para efectos de computar la partida de subsidio familiar en la asignación de retiro, por cuanto es un hecho posterior al retiro. Además, afirmó que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para ventilar sus solicitudes, pues puede acudir a la Jurisdicción Ordinaria para resolver su petición, razón por la cual solicitó rechazar por improcedente la presente acción.

4. Fallo de primera instancia Mediante sentencia del 14 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, declaró improcedente el amparo solicitado, por las razones que a continuación se sintetizan (fl. 57 A 61).

En la providencia impugnada se hicieron algunas consideraciones generales sobre la acción de tutela, resaltando su carácter subsidiario y excepcional, porque ante la existencia de medios ordinarios para ventilar los conflictos, sólo puede ser utilizada como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, siempre y cuando se cumpla con el presupuesto de la inmediatez. Señaló que en el sub judice lo pretendido por el accionante, es que se ordene al ente accionado el reconocimiento de la partida de subsidio familiar, y en consecuencia, la reliquidación de su asignación de retiro incluyendo dicho factor. En ese orden de ideas, indicó que la presente acción se torna improcedente, ya que el demandante cuenta con otros medios de defensa judicial, en este caso el de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se revise por el juez competente la legalidad del acto administrativo que negó la reliquidación.

Sobre esta última situación, resaltó que el accionante no se encuentra en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable sin la intervención del juez de tutela, toda vez que goza de su asignación de retiro y, que en esa medida puede sufragar sus necesidades básicas.

5. La impugnación El accionante manifestó su desacuerdo respecto a la decisión de Segunda instancia en el memorial visible en los folios 64 a 67, por las razones que se resumen a continuación: En primer lugar, el impugnante resaltó que su mínimo vital se encuentra afectado, ya que su única fuente de ingresos es su mesada pensional, que fue, en sus palabras, ilegalmente recortada.

Además, resaltó que la Corte Constitucional considera a la seguridad social como un derecho fundamental, que los derechos laborales son irrenunciables y que otros militares con su grado reciben el subsidio a pesar de que su cónyuge también falleció. Por otro lado, reiteró los hechos y argumentos expuestos en el escrito de tutela, y resaltó que la presente acción es procedente, teniendo en cuenta su avanzada edad, su alzheimer y que fue retirado del servicio por pérdida de la capacidad laboral absoluta y permanente, situación que le hace en extremo difícil esperar la decisión definitiva dentro de un proceso ordinario.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona

cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la Segunda, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y, la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. En este sentido, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aún existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo. En desarrollo de esta disposición constitucional, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia del amparo la existencia de otros

recursos judiciales, salvo que éste se utilice como mecanismo transitorio, o que el medio ordinario no sea eficaz para proteger el derecho fundamental. Sin embargo, la Corte ha señalado que la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el mismo de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable1.

3. Problema jurídico Deberá la Sala determinar si a través de este mecanismo residual de protección y en amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna, es procedente ordenar la inclusión del 30% de subsidio familiar en la asignación de retiro que recibe Nolasco de Jesús Espinal Mejía.

1 Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda.

4. Procedibilidad de la acción de tutela para obtener reajustes pensionales La jurisprudencia ha coincidido en señalar, que por regla general la acción de tutela resulta improcedente para obtener el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, en la medida que dicha controversia debe ventilarse ante la jurisdicción ordinaria o la contenciosa administrativa, según se trate. No obstante, de manera excepcional, se ha admitido su procedencia, cuando los medios ordinarios de defensa, ante las particularidades del caso, no son lo suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales.

No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha sostenido que la procedencia

excepcional de la solicitud de amparo en los casos de reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, específicamente en materia pensional, adquieren cierto grado de justificación cuando sus titulares son personas de la tercera edad, toda vez que se trata de sujetos de especial protección, lo que posibilita proporcionarles un tratamiento especial y diferencial más digno y proteccionista que el reconocido a los demás miembros de la sociedad. También ha dicho esa corporación, que la tardanza o demora en la definición de los conflictos relacionados con el reconocimiento y reliquidación de la pensión mediante los mecanismos ordinarios de defensa, puede llegar a afectar los derechos de las personas de la tercera edad al mínimo vital, a la salud, e incluso hasta su propia subsistencia, lo que en principio justificaría el desplazamiento excepcional del medio ordinario y la actuación del juez constitucional, precisamente, por ser la tutela un procedimiento judicial preferente, breve y sumario de protección de los derechos fundamentales. Así mismo, ha sostenido la Corte que la condición de persona de la tercera edad no constituye por sí sola motivo suficiente para determinar la procedencia del amparo constitucional en estos casos, pues se requiere la ponderación de todos los factores relevantes para determinar la configuración del perjuicio irremediable que conduzca al juez constitucional a la convicción que de no otorgarse la protección urgente e inmediata de los derechos del peticionario éstos se verían vulnerados o continuarían siendo gravemente amenazados. Según la sentencia SU-975 de 20032 “[e]s la ponderación de todos los factores relevantes presentes en el caso concreto –no la aplicación de una regla rígida que

impediría responder a las especificidades de cada caso donde los derechos fundamentales estén siendo vulnerados o gravemente amenazados– la que hace procedente la acción de tutela.". Conforme con la Sentencia mencionada, los factores en la ponderación son los siguientes: “1) edad para ser considerado sujeto de especial protección; 2) situación física, principalmente de salud; 3) grado de afectación de los derechos fundamentales, en especial el mínimo vital; 4) carga de la argumentación o de la prueba de dicha afectación; 5) actividad procesal mínima desplegada por el interesado.”

5. Del subsidio familiar para liquidar las asignaciones de retiro del personal de las Fuerzas Militares

El Decreto 612 de 1977, "Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares", prescribe en su artículo 131, literal b) que en 2 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa las asignaciones de retiro y pensiones del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Armadas se incluirá el subsidio familiar para quienes sean "casados o viudos con hijos legítimos, liquidado conforme a lo dispuesto en el artículo 66 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase del cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico." A su vez, el artículo 68 del citado cuerpo normativo establece: "Disminución subsidio familiar. El subsidio familiar de que tratan los artículos 66 y 131, literal b), desaparece o disminuye por los siguientes hechos: a) Desaparece por muerte del cónyuge si no hubiere hijos legítimos.

b) Disminuye por razón de los hijos: por muerte; por emancipación; por matrimonio; por profesión religiosa; por independencia económica; por haber llegado a la edad de 21 años, salvo las hijas célibes, los hijos inválidos absolutos y los estudiantes hasta la edad de 24 años, cuando se demuestre que dependen económicamente del oficial o suboficial. Parágrafo. Las disminuciones del subsidio familiar rigen a partir de la fecha en que se haya producido el hecho que las determina. Los interesados están en la obligación de dar el aviso correspondiente dentro de los noventa (90) días siguientes. Si no lo hicieren, el Ministerio de Defensa ordenará el descuento de una suma igual al doble de lo que hubieren recibido en exceso." (subrayas fuera de texto). Posteriormente, se expidió el Decreto 89 de 1984, que en el artículo 151 dispuso que al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo, bajo la vigencia de dicho estatuto, se les liquidaría las asignaciones de retiro y pensiones, teniendo en cuenta, entre otros factores, el subsidio familiar. Por su parte, el artículo 153 ídem estableció que la partida de subsidio familiar que se haya incluido o se incluya en la liquidación de asignaciones de retiro o pensiones, se aumenta, disminuye o desaparece en las condiciones previstas por dicha normatividad. A su vez, el artículo 259 del mismo estatuto derogó el decreto ley 612 de 1977 y demás disposiciones que le sean contrarias. Sin embargo, mediante sentencia de Sala Plena de julio 5 de 1990, Expediente N°

2091, la Corte Suprema de Justicia declaró inexequibles, entre otras normas, los artículos 151 y 153 del decreto 89 de 1984. Consideró la Corte que dichas disposiciones fueron subrogadas por el Decreto 095 de 1989, el cual fue declarado inexequible mediante sentencia N° 53 de agosto 31 de 1989, por HABER sido expedidos por el Presidente excediendo las facultades que recibió de la Ley 5 de 1988, que lo habilitó únicamente para reformar el estatuto de carrera de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militarles. Se deduce en consecuencia, que el artículo 68 del Decreto ley 612 de 1977 que permite la disminución o desaparición del subsidio familiar, como factor pensional, cobró nuevamente vigencia al haberse declarado inexequibles las normas que lo derogaron. De tal manera que no se produjo vacío jurídico respecto a esa materia. Posteriormente, se expidió el Decreto 95 de enero 11 de 1989 “Por el cual se reforma el estatuto de carrera de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares” y dispuso en su artículo 156 que a partir de la fecha de vigencia del decreto, la partida de subsidio familiar “que se haya incluido o se incluya para la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones” de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares no sufrirá variaciones de ninguna especie por hechos posteriores al retiro. Luego, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la ley 66 de 1989 se expidió el decreto 1211 de junio 8 de 1990 en cuyo artículo 158 se prescribe:

"LIQUIDACION PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: (...) “- Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidará conforme a lo dispuesto en el art. 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico…” Por su parte, el artículo 79 de la anterior disposición prescribe que a partir de la vigencia de este decreto los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico en porcentajes que allí se discriminan. Los arts. 80 y 81 prescriben lo siguiente: “ARTICULO 80. DISMINUCION DEL SUBSIDIO FAMILIAR.- Disminuye por razón de los hijos así: a. Por muerte b. Por matrimonio c. Por independencia económica d. Por haber llegado a la edad de veintiún (21) años. PARAGRAFO.- Se exceptúa de lo contemplado en el literal d, a los hijos estudiantes hasta la edad de veinticuatro (24) años y a los inválidos absolutos, cuando dependan económicamente del Oficial u Suboficial. ARTICULO 81. EXTINCION DEL SUBSIDIO FAMILIAR.- El subsidio familiar se extingue por razón del cónyuge en los siguientes casos: a. Por muerte del cónyuge. b. Por cesación de la vida conyugal en los siguientes casos:

1. Por declaración judicial de nulidad o inexistencia del matrimonio. 2) Por sentencia judicial de divorcio, válida en Colombia. 3) Por separación judicial de cuerpos.

PARAGRAFO.- Se ordenará la extinción cuando se presente alguno de los casos anteriores, siempre que no hubiere hijos a cargo, por los que exista el derecho a percibir el subsidio familiar.” A su vez, el artículo 161 del mismo estatuto prescribe una regulación similar a lo consagrado en el art. 156 del decreto 95 de 1989 así: "COMPUTO PARTIDA SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, la partida de subsidio familiar que se haya incluido o se incluya para la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones a que se refiere el artículo 158 de este estatuto, no sufrirá variaciones de ninguna especie . Tampoco habrá lugar a la inclusión y modificación de dicha partida por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del Oficial o Suboficia l. "Lo anterior no obsta para que en cualquier tiempo se ordene la inclusión, el aumento, disminución o extinción de la partida de subsidio familiar como factor de liquidación de la respectiva asignación de retiro o pensión, cuando se compruebe que al Oficial o Suboficial se le venía considerando un porcentaje diferente al que legalmente le correspondía." (Destacado y subrayado fuera de texto). Es oportuno señalar que el artículo 270 del Decreto 1211 de 1990 derogó el Decreto ley 95 de 1989 y "demás disposiciones que le sean contrarias". Según lo prescriben los arts. 156 del decreto 95 de 1989 y 161 del decreto 1211 de

1990 ya citados, la partida de subsidio familiar que se haya incluido o se incluya para la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones no será modificada en el futuro, ni aún "por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del Oficial o Suboficial". La misma prohibición se encuentra contenida en el artículo 5 del Decreto 4433 de 2004, por el cual se derogó el Decreto 1211 de 1990, disposición que establece que cuando haya lugar a la inclusión de la partida de subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro, pensión de invalidez y de sobrevivencia, el monto de la misma no sufrirá variación alguna por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del personal.

6. El caso concreto De la procebilidad de la acción de tutela en la presente oportunidad En primer lugar, la Sala determinará si en el caso objeto de estudio, se cumplen las condiciones formales que hacen viable la protección constitucional por vía de tutela. En ese orden de ideas encuentra probado lo siguiente: -El demandante cuenta con 81 años (fl. 10) y le fue reconocida una asignación de retiro desde el 15 de julio de 1977, en dicha prestación se incluyó la partida de subsidio familiar (fl. 12 y 13). -Mediante la Resolución No. 1787 de 10 de octubre de 1990, se dispuso la extinción de la partida de subsidio familiar de la asignación de retiro del actor y se ordenó el descuento de la suma de $2.410.422 sobre la asignación, en 60 cuotas mensuales sucesivas de $40.174, toda vez que éste no pudo acreditar la

supervivencia de su cónyuge (fl. 46 y 47). -El actor interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, que fue resuelto mediante la Resolución No. 155 de 29 de enero de 1991, modificando el descuento a $1.330.060, en cuotas sucesivas de $22.168. -Según el informe de evaluación de neuropsicología del Hospital Militar Central de 21 de enero de 2012, el demandante padece de rinitis, glaucoma, constipación crónica, hipoacusia y deterioro cognoscitivo, además, fue sometido a una apendicetomía y se le implantó un marcapasos (fl. 17-20). -De conformidad con el formato de aprobación de medicamentos por fuera del manual único de medicamentos y terapéutico del SSMP, el tutelante fue diagnosticado con alzheimer y demencia senil (fl. 21). - La asignación de retiro del tutelante, en su calidad de Teniente Coronel retirado, ascendía a la suma neta de $ 4.860.605 para el año 2013. -El actor contrajo nupcias el 23 de enero de 2009 con la señora Marianne Elizabeth Herrera Garzón, según consta en el registro civil de matrimonio obrante a folio 11. -El 7 de enero de 2014, el demandante solicitó la inclusión de la partida correspondiente al subsidio familiar en su asignación de retiro, teniendo en cuenta el segundo vínculo matrimonial (fl. 48). Lo primero que se advierte es que el actor cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento el derecho para controvertir la legalidad de las

resoluciones mediante las cuales se extinguió la partida de subsidio familiar en su asignación de retiro (artículo 138, C.P.A.C.A.). En efecto, dicho medio de control ha sido especialmente establecido para verificar la validez de actos como los que se controvierten en esta oportunidad, y para que se tomen medidas pertinentes a favor de las personas afectadas. Así las cosas, en principio si el señor Nolasco de Jesús Espinal Mejía no está de acuerdo con el monto que en la actualidad recibe por concepto de asignación de retiro, puede acudir ante el órgano jurisdiccional con el fin de impugnar las anteriores decisiones administrativas. Al respecto, cabe resaltar que el acto que reconoce o niega prestaciones periódicas, puede ser demandado en cualquier tiempo, conforme lo expuesto por el artículo 164, numeral 1, literal c) del

C.P.A.C.A.

Teniendo en cuenta esto último, en numerosas ocasiones la Corte Constitucional ha indicado que es procedente ejercer la acción de tutela para buscar la protección de manera transitoria, aunque exista otra vía para reclamar, cuando hay un perjuicio irremediable. Sin embargo, el carácter transitorio de la protección, implica que el interesado debe acreditar que la falta de intervención urgente del juez de tutela generaría una afectación grave e irreparable sobre sus derechos fundamentales. Ahora bien, de conformidad con los elementos de juicio allegados al proceso, esta Sala considera que en el presente caso, no se encuentra demostrado el cumplimiento de los presupuestos de procedibilidad de la tutela, específicamente, el referido a la acre