CE-25000-23-42-000-2014-01816-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR

FALTA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO

MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Para controvertir los actos administrativos relativos a la pensión de sobrevivientes / PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA – En el proceso ordinario / MUERTE DEL SOLDADO PROFESIONAL / RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES De conformidad con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, razón que imposibilita la prosperidad de la presente acción, pues la señora [L.P.P] puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para solicitar el derecho que reclama mediante un proceso en el cual puede solicitar las medidas cautelares que le permitan realizar el goce efectivo de sus garantías. Además, son evidentes las discrepancias existentes en torno a las circunstancias en que falleció el soldado [L.C.P], aspecto decisivo para resolver favorablemente la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la actora y que debe objeto de debate probatorio, para lo cual la señora [L.P.P] tiene la posibilidad de acudir a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Además, son evidentes las discrepancias existentes en torno a las circunstancias en que falleció

el soldado [L.C.P], aspecto decisivo para resolver favorablemente la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la actora y que debe objeto de debate probatorio, para lo cual la señora [L.P.P] tiene la posibilidad de acudir a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01816-01(AC)

Actor: LUISA PARADA PARADA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Luisa Parada Parada contra la providencia del 15 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual declaró la improcedencia de la solicitud de amparo.

Luisa Parada Parada, actuando a través de apoderado, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y la vida, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional-Dirección de Prestaciones Sociales.

PRETENSIONES Las concreta así: “Con fundamento en los anteriores hechos y en los antecedentes jurisprudenciales comedidamente solicito por medio de la presente ACCIÓN DE TUTELA, en mi calidad de apoderado de la señora LUISA PARADA, mayor de edad y con cédula de ciudadanía No.

27.956.206, lo siguiente:

1. Que se le ordene al accionado, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES dictar una RESOLUCIÓN, conforme a los lineamientos señalados en los precedentes de la Tutela 106 de 2012 y se le reconozca el tiempo prestado en el servicio militar por el soldado LEONARDO CONTRERAS PARADA (QEPD), quien se identificó en vida con la cédula No. 91.443.810, como válido para acceder a su derecho pensional.

2. Debido a que la muerte del soldado LEONARDO CONTRERAS PARADA (QEPD), quien se identificó en vida con la cédula No. 91.443.810, ocurrió encontrándose en combate, ya que según el certificado de defunción el deceso ocurrió por laceración de la masa encefálica por proyectil de arma de fuego, por consiguiente debe ser ascendido póstumamente al grado de Cabo Segundo, por lo cual sus prestaciones se deben liquidar conforme a lo dispuesto para éstos, es decir, teniendo en cuenta los factores prestacionales establecidos para los SUBOFICIALES del Ejército, factores consagrados en los Arts. 158 y 159 del DECRETO 1211 de 1990.

3. Que se le indexe el valor de la pensión, al valor del sueldo de un Cabo Segundo del Ejército Nacional, a la fecha del reconocimiento.

4. Que la señora LUISA PARADA PARADA, mayor de edad y con cédula No. 27.956.206, como superviviente tiene derecho a que se le reconozca como beneficiaria de los derechos prestacionales de Ley, de su hijo, el cabo segundo LEONARDO CONTRERAS PARADA,

quien se identificó en vida con la cédula No. 91.443.810, por haber fallecido en combate y como miembro de las Fuerzas Armadas de Colombia, Ejército Nacional.

5. Que la señora LUISA PARADA PARADA, tiene derecho a que se le cancele la pensión de jubilación y demás acreencias, en su carácter de madre sobreviviente, del cabo segundo

señor LEONARDO CONTRERAS PARADA (QEPD).

6. Que la señora LUISA PARADA PARADA, tiene derecho a que se le cancele el retroactivo de la pensión de jubilación, en su carácter de madre sobreviviente del cabo segundo LEONARDO CONTRERAS PARADA (QEPD) desde el momento en que falleció, hasta cuando éste derecho se haga efectivo por orden de éste Tribunal”.

Fundamenta su petición en los siguientes hechos: Leonardo Contreras Parada, hijo de la actora, se encontraba prestando servicio militar como soldado profesional en la ciudad de Barrancabermeja el 22 de agosto de 1994 cuando fue alcanzado por un proyectil de arma de fuego que produjo su muerte. Para la fecha del deceso había prestado sus servicios a la institución castrense por un periodo de 30 meses y 20 días, desde el 6 de febrero de 1992 al 22 de agosto de 1994. En el registro de defunción del soldado, consta que falleció por “laceración de masa encefálica por proyectil de arma de fuego” y al momento de su muerte se encontraba en servicio activo, por lo que se presume que en el momento de los hechos estaba en combate, razón suficiente para que reciba ascenso póstumo a Cabo Segundo.

En grado de Cabo Segundo, Leonardo Contreras Parada tiene derecho a que se tenga en cuenta el tiempo de servicio prestado para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Mediante Oficio No. 2014520030851 del 13 de enero de 2014 la Oficina de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa dio respuesta negativa a la solicitud de ascenso póstumo formulada por la señora Luisa Parada Parada, alegando que la causa de la defunción fue “muerte simplemente en actividad”. Leonardo Contreras Parada se encontraba soltero, no tenía compañera permanente ni descendencia conocida, por lo que a sus padres les asiste el derecho a recibir la pensión de jubilación de sobrevivientes y habiendo fallecido el padre del soldado, la señora madre del soldado profesional se hace acreedora a recibir la referida prestación. Mediante Resolución No. 10548 del 22 de noviembre de 1995, el Ministerio de Defensa Nacional reconoció y pagó a la señora Luisa Parada Parada y al señor Ismael Contreras Claro (q.e.p.d.), las prestaciones sociales del soldado profesional Leonardo Contreras Parada (q.e.p.d.), de conformidad con lo establecido en el Decreto 2748 de 1968, Ley 131 de 1985 y el Decreto No. 370 de 1991, pero no reconoció el derecho a la pensión de sobrevivientes. Mediante escrito radicado el 9 de diciembre de 2013, la demandante solicitó al Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, por el fallecimiento en combate de su hijo, el soldado Leonardo Contreras Parada, al servicio del Ejército Nacional, en el Batallón Nueva Granada de Barrancabermeja el 22 de agosto de

1994. El Ministerio de Defensa Nacional, mediante Oficio No. OFI14-353MDNSGDASAP del 7 de enero de 2014, negó el reconocimiento de la pensión de jubilación de sobreviviente a favor de Luisa Parada Parada, invocando como fundamento la Ley 131 de 1985, en concordancia con el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968. Luisa Parada Parada es víctima del conflicto armado interno y sufrió desplazamiento forzado de la ciudad de Barrancabermeja por parte de las FARC al día siguiente a la muerte de su hijo, por lo que de conformidad con las disposiciones de la Ley 1448 de 2011, tiene derecho a un trato preferencial por la situación de vulnerabilidad en que se encuentra. La actora dependía económicamente de la ayuda que le proporcionaba su hijo, de cuyo cariño y compañía carece actualmente, por lo que desde la fecha de su fallecimiento y debido al desplazamiento y a su avanzada edad, su salud y situación económica se han agravado notoriamente, razones que la motivaron a instaurar la presente acción de tutela como mecanismo transitorio. LA CONTESTACIÓN La Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional informó que mediante la Resolución No. 10548 del 22 de noviembre de 1995 reconoció el pago de una compensación por muerte del soldado voluntario Leonardo Contreras Parada en cuantía de $3.650.240 a favor de los señores Ismael Contreras Claro y Luisa Parada Parada. Expuso que según la Ley 131 de 1985, en concordancia con el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, el soldado que en servicio activo fallezca por heridas o accidente aéreo en combate

o por acción directa del enemigo, será ascendido al grado de Cabo Segundo y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado. Si la muerte fue causada por un accidente en misión del servicio, los beneficiarios del soldado tendrán derecho al reconocimiento y pago de 36 meses del sueldo básico correspondiente al de un Cabo Segundo. Si el fallecimiento tuvo causa distinta, los beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de 24 meses del sueldo básico correspondiente a un Cabo Segundo. Aunado a ello, indicó que la Constitución Política en sus artículos 217 y 150, autoriza fijar un régimen salarial y prestacional especial para la Fuerza Pública, excluyendo expresamente a dicha fuerza del régimen general de seguridad social consagrado en la Ley 100 de 1993. En cuanto a los derechos invocados, sostuvo que el soldado Contreras Parada falleció hace cerca de veinte años, lapso durante el cual su señora madre ha mantenido unas condiciones de vida estables de acuerdo a sus posibilidades económicas, por lo que no puede válidamente alegar que la entidad está vulnerando su derecho a la vida. La acción de tutela no puede ser utilizada como mecanismo para obtener el reconocimiento de derechos pensionales ni la revocatoria de actos administrativos, pues la vía para ello es acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. El Subdirector de Personal del Ejército Nacional dio respuesta a la acción de tutela indicando que esa dependencia únicamente es competente para pronunciarse respecto de la pretensión de reconocimiento del ascenso póstumo del soldado Leonardo Contreras

Parada. Informó que desde el 22 de agosto de 1992 el soldado fue desvinculado del servicio activo por la causal de “muerte simplemente en actividad”, por lo que mediante Oficio No. 20145520030851 del 13 de enero de 2014 se dio respuesta negativa a la petición de reconocimiento de ascenso póstumo, formulada por el apoderado de la señora Luisa Parada Parada. Para que tal pretensión sea procedente es requisito indispensable, según el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, ser desvinculado por acción directa del enemigo, circunstancia que en este asunto no se cumple. Por otra parte, indicó que la acción de tutela fue interpuesta con la pretensión de demostrar un perjuicio cierto e inminente luego de transcurridos casi 20 años desde la desvinculación del soldado Leonardo Contreras Parada, lo que evidencia el incumplimiento de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez de la acción, toda vez que cuenta con otros mecanismos de defensa judicial a los que debió haber acudido y el tiempo que esperó para interponer la acción no es razonable. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 15 de mayo de 2015, declaró la improcedencia del amparo solicitado, con fundamento en lo siguiente: La procedencia de la acción de tutela está condicionada a la verificación de los requisitos de subsidiariedad, por cuanto solo es viable cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial a menos que pretenda evitar un perjuicio irremediable, e inmediatez, puesto que se trata de un remedio de aplicación urgente que debe ser administrado en procura de

la efectividad concreta y actual del derecho sujeto de violación. En el asunto que se estudia, la acción de tutela está siendo utilizada como mecanismo principal en donde no se probó un perjuicio irremediable, por lo que la vía jurídica que debe ser utilizada para reclamar el derecho a la pensión de sobrevivientes es la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Si bien la demandante afirma que su mínimo vital se ve comprometido con la negativa de la entidad a reconocer su derecho, lo cierto es que durante años ha sobrevivido sin la prestación al punto de no mostrar ningún interés en realizar la correspondiente reclamación por los mecanismos ordinarios. Sostuvo que la finalidad de la pensión de sobrevivientes es garantizar la disposición de recursos para el digno sostenimiento de los familiares dependientes del causante de la pensión y evitar una afectación a su modus vivendi y, dado que en este caso, no se advierte dicha afectación, toda vez que transcurridos 20 años la actora no realizó ninguna reclamación relacionada con la pensión de su hijo, no hay lugar a pensar que el no reconocimiento de la misma genere una vulneración de sus derechos fundamentales. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, Luisa Parada Parada la impugnó invocando fallos de tutela proferidos por la Corte Constitucional relacionados con la pensión de sobrevivientes en los que se indica que la misma es irrenunciable e imprescriptible, por lo que considera que la decisión del Tribunal se opone a dicha jurisprudencia. Afirma que es una persona desplazada por las FARC reconocida como víctima del conflicto armado en Colombia, como se encuentra demostrado, y por tanto, tiene derecho a un

tratamiento preferencial. Debido a la tardanza en ser resueltas las demandas ante la jurisdicción contencioso administrativa, no puede acudir a dicho mecanismo, pues las circunstancias de salud en las que se encuentra no se lo permiten. CONSIDERACIONES Luisa Parada Parada acude a la acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y la vida, los cuales considera vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, entidad que negó la petición de ascenso póstumo de su hijo, Leonardo Contreras Parada (q.e.p.d.), para el reconocimiento de la pensión de jubilación y el subsecuente reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la actora. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El Decreto 2591 de 1991 establece en su artículo 6º numeral 1º como causal de improcedencia de la acción que existan otros recursos o medios de defensa judiciales, causal en la que se refleja el carácter subsidiario de la tutela y que ha motivado la tesis reiterada de esta Corporación en el sentido de que por regla general la acción de tutela no procede cuando se trata de solicitudes relacionadas con actos administrativos por cuanto la vía para impugnarlos es la contencioso administrativa.

Al respecto esta Corporación se ha pronunciado en el siguiente sentido: “…la acción de tutela no es procedente como medio supletorio de otros instrumentos de defensa judicial, tampoco los suprime o desplaza, ni compite o alterna con ellos. No es factible que el interesado elija, según su discrecionalidad, entre la tutela y el medio de defensa previsto por la ley, porque siempre prevalece aquélla. La excepción a esta preceptiva es que el mecanismo de defensa judicial ordinario no resulte idóneo y eficaz, es decir, adecuado y contundente. Corresponde al juez verificar, en cada caso, si por sus características la acción ordinaria es suficiente para salvaguardar los derechos que se alegan vulnerados o amenazados. Desde luego, no es posible eludir las acciones ordinarias con el pretexto de que éstas resultan engorrosas o demoradas. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para decidir cualquier controversia. En ese orden de ideas, le corresponde al juez proteger la subsidiariedad de la tutela, pues, de lo contrario esta se desnaturalizaría. El valor de la tutela es precisamente brindar un remedio expedito y eficaz en ausencia de un medio de defensa judicial ordinario. Todas las acciones judiciales están diseñadas para garantizar los derechos constitucionales y legales de quienes recurren a ellas.”1 No obstante, el artículo 8º del citado decreto plantea la posibilidad de procedencia de la acción en los casos en los que la petición de amparo se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y jurisprudencialmente se ha planteado tal posibilidad en

aquellos casos en que la vía ordinaria no resulte eficaz para restablecer el derecho. Al respecto, se ha dicho: “La procedencia de la acción de tutela por mandato constitucional (artículo 86) y de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 que reglamenta su ejercicio, es una acción de carácter excepcional y subsidiario para la protección y garantía de los derechos fundamentales. Lo anterior quiere decir, que la misma en principio no puede ser empleada como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales. Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política. Por lo anterior, la misma Carta Constitucional ha preceptuado que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario respecto de los medios ordinarios de defensa, porque de lo contrario, desaparecerían todas las acciones y procedimientos especialmente instituidos por el legislador para controvertir cualquier diferencia. (…) 1 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 21 de enero de 2010. Rad. No.: 25000-23-15-000-2008-0149301(AC). C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. En ese orden de ideas, por regla general la acción de tutela contra actos administrativos es

improcedente, porque el legislador ha establecido para verificar la legalidad de los mismos las acciones contencioso administrativas de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que han sido especialmente diseñadas para garantizar y proteger los derechos fundamentales que podrían verse vulnerados o amenazados por manifestaciones de voluntad de la administración. Sin embargo, en casos excepcionales cuando dichos mecanismos judiciales de defensa por las circunstancias del caso en concreto no resultan eficaces para la protección de los derechos fundamentales, la acción de tutela por su carácter preventivo e inmediato se convierte en el mecanismo idóneo de protección”2. La señora Luisa Parada Parada presentó acción de tutela con el fin de que se ordene al Ejército Nacional que reconozca el ascenso póstumo para el reconocimiento de la pensión de jubilación de su hijo Leonardo Contreras Parada, fallecido el 22 de agosto de 1994, y en consecuencia, reconozca y pague a su favor la pensión de sobrevivientes que le corresponda. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la improcedencia de la acción por considerar que contaba con otros mecanismos de defensa y que el transcurso del tiempo es suficiente para concluir que la actora no se encuentra ante una situación de urgencia, gravedad o inminencia que requiera la intervención del juez constitucional. A folio 11 del expediente reposa el registro de defunción de Leonardo Contreras Parada en el que se indica como lugar y fecha del fallecimiento el municipio de Barrancabermeja el 22 de agosto de 1994 a causa de una “laceración de masa encefálica por proyectil de arma de

fuego”. Mediante Resolución 10548 del 22 de noviembre de 1995, visible a folio 19, el Ministerio de Defensa Nacional reconoció y ordenó pagar compensación por muerte equivalente a 24 meses de sueldo básico de un Cabo Segundo, a Luisa Parada Parada e Ismael Contreras Claro la suma de $3.650.240, en su condición de padres de Leonardo Contreras Parada. La Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa dio respuesta al escrito radicado por la actora el 23 de diciembre de 2013, mediante Oficio No. OFI14-353 MDNSGDAGPSAP del 7 de enero de 2014 en el que informó a la demandante que el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 dispone que a la muerte de un soldado causada por heridas en combate o acción directa del enemigo será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de 48 meses de los haberes de dicho grado. En razón a lo anterior, indicó que dado que el fallecimiento del soldado no se dio en las circunstancias establecidas por la ley para el ascenso póstumo, no hay lugar al reconocimiento y pago de ninguna suma por concepto de pensión de sobrevivientes (fls. 22 y 23). De conformidad con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, razón que imposibilita la prosperidad de la presente acción, pues la señora Parada Parada puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para solicitar el derecho que reclama

mediante un proceso en el cual puede solicitar las medidas cautelares que le permitan realizar el goce efectivo de sus garantías. Además, son evidentes las discrepancias existentes en torno a las circunstancias en que falleció el soldado Leonardo Contreras Parada, aspecto decisivo para resolver favorablemente la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la actora y que debe objeto de debate probatorio, para lo cual la señora Parada 2 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 8 de mayo de 2012. Rad. 54001-23-31-000-201200058-01(AC)Sección Segunda, C.P. Gerardo Arenas Monsalve Parada tiene la posibilidad de acudir a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Conviene recordar que según se ha establecido, el derecho pensional es imprescriptible por ser de carácter permanente y vitalicio3. En ese orden de ideas, la acción de tutela es improcedente y por tanto, se confirmará el fallo impugnado por cuanto la actora tiene a su disposición otro mecanismo de defensa judicial y no demostró encontrarse ante la inminencia de un perjuicio irremediable. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA: CONFÍRMASE la providencia proferida el 15 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por Luisa Parada Parada. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a

la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO 3 Al respecto ver: Consejo de Estado. Sentencia del 6 de julio de 2011. Rad. 47001-23-31-000-2005-0068701(0803-09).