CE-25000-23-42-000-2014-01834-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR

FALTA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO

MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Para tratar la controversia sobre el tiempo requerido para obtener la asignación de retiro /

PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA /

ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL

[D]ebido a que el actor fue dado de alta en el grado de patrullero por incorporación directa durante la vigencia del decreto declarado inconstitucional posteriormente, el régimen prestacional aplicable es el establecido en el Decreto 1858 de 2012 y no el del Decreto 1213 de 1990, el cual establece que para tener derecho a la asignación de retiro por solicitud propia es necesario haber prestado servicio por un periodo de veinticinco años, por lo que no es posible atender favorablemente su solicitud, concluye. Conforme a lo expuesto, advierte la Sala que la demandada dio respuesta de fondo a la solicitud formulada por el actor y la puso en su conocimiento, pues éste afirma conocerla. (…) Así las cosas, a más de la demanda de nulidad con restablecimiento del derecho de que podría hacer uso para obtener la protección de sus derechos, [J.J.P.L] tiene como mecanismo judicial la figura de la solicitud de extensión de la jurisprudencia ante el Consejo de Estado, de la cual no ha hecho uso. El carácter subsidiario de la acción de tutela impide su procedencia cuando sin razón alguna quien invoca la protección de sus

derechos fundamentales no ha hecho uso de los medios que la ley pone a su disposición para defender tales garantías, máxime cuando no existe un perjuicio irremediable que justifique la procedencia del amparo. De conformidad con las consideraciones precedentes, la acción impetrada por [J.J.P.L] es improcedente por existir otros mecanismos judiciales de defensa, por lo cual, se confirmará el fallo del Tribunal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio del dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01834-01(AC)

Actor: JOHN JAIRO PALACIO LOPEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA Decide la Sala la impugnación formulada por el señor John Jairo Palacio López contra la sentencia proferida el 13 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual rechazó por improcedente la acción de tutela.

John Jairo Palacio López, actuando por intermedio de apoderado, presentó acción de tutela invocando la protección de sus derechos fundamentales de petición, igualdad y debido proceso, presuntamente vulnerados por la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional.

PRETENSIONES Las concreta así: “Muy respetuosamente solicito a los Honorable Magistrados se le tutelen los derechos

vulnerados al accionante y se le ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL, entidades representadas legalmente por el Doctor JUAN CARLOS PINZÓN BUENO, en calidad de Ministro de Defensa Nacional y el señor General RODOLFO BAUTISTA PALOMINO LÓPEZ, en calidad de Director General de la Policía Nacional o por quien haga sus veces o lo reemplace al momento de la notificación, que en un término improrrogable de 48 horas, se protejan los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD Y PETICIÓN, en este sentido: 1.1 Como consecuencia de lo anterior, respetuosamente solicito le sea ordenado al accionante JOHN JAIRO PALACIO LÓPEZ, su retiro voluntario y el reconocimiento de su correspondiente asignación de retiro, conforme a los decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente, por ser la norma aplicable, a fin de garantizarles derechos fundamentales a su hija menor de edad LUCIANA PALACIO VILLEGAS, de 12 años de edad. 1.2 Ordénese a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL, que se expida el acto administrativo que decida sobre su solicitud de retiro voluntario. 1.3 Que los actos administrativos sean expedidos conforme a lo indicado a la sentencia del 11 de diciembre de 2013, sección primera del Consejo de Estado M.P. Dr. MARCO ANTONIO VELILLA MORENO y la sentencia del 12 de abril de 2012, sección segunda del Consejo de Estado M.P. Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN. 1.4 Que haga efectiva esa jurisprudencia a mi caso, es decir, se extiendan los efectos de la

sentencia del 11 de diciembre de 2013, radicado 25000-23-41-000-2013-00816-01, de la sección primera, sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado con ponencia del Dr. Marco Antonio Villamil (sic) Moreno, por ser esta de unificación”. Fundamenta su petición en los siguientes hechos: Ingresó a la Policía Nacional el 19 de julio de 1993 para adelantar el curso de capacitación de aspirantes a agente por incorporación directa, en vigencia de los Decretos 1212 y 1213 de 1990. No obstante realizado el curso de capacitación para agente, el 20 de julio de 1994 fue dado de alta como patrullero, en el escalafón del nivel ejecutivo. En desarrollo de la Ley 180 de 1995 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 132 del mismo año por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, al cual fue incorporado directamente. Solicitó su retiro y la correspondiente asignación, con fundamento en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, petición que radicó el 2 de abril de 2014 bajo el número 039379. Mediante Oficio No. S-204-122543 APROP-GRURE-29 del 14 de abril de 2014 la entidad negó la solicitud, en un pronunciamiento que no fue de fondo. Es padre de familia, tiene una hija de doce años de edad, Luciana Palacio Villegas, y tiene derecho a su asignación de retiro por haber laborado por más de veinte años al servicio de la Policía Nacional, para dedicarse al cuidado y educación de su hija.

La no resolución clara y de fondo de la petición presentada el 2 de abril de 2014 ante la Policía Nacional, vulnera sus derechos fundamentales de petición, igualdad y debido proceso, por cuanto en sentencias del 12 de abril de 2012 y 11 de diciembre de 2013 el Consejo de Estado1, en casos similares, tuteló los derechos de los actores. Tales providencias fueron puestas de presente a la entidad, quien no dio aplicación a las disposiciones de la Ley 1437 de 2011 que imponen la obligación de las autoridades de aplicar de manera uniforme las normas y la jurisprudencia al momento de resolver los asuntos puestos a su consideración. Carece de medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para proteger “instantánea y objetivamente” los derechos fundamentales invocados, por lo que la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio. Además, los trámites prejudiciales y judiciales que implica adelantar una demanda de nulidad con restablecimiento del derecho tardan un tiempo determinante en la prolongación y agravación de los derechos transgredidos. LA CONTESTACIÓN La Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional rindió el informe solicitado e indicó que el actor ingresó a la Escuela de Formación Policial y fue dado de alta como miembro del Nivel Ejecutivo el 21 de julio de 1994 en el grado de patrullero mediante Resolución No. 07074 del 14 de julio de ese año. En la actualidad se encuentra en servicio activo en el grado de Intendente Jefe. El ingreso en el grado de patrullero se realizó con sujeción a lo dispuesto en el artículo 23 del

Decreto 041 del 10 de enero de 1994. En razón a la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 041 de 1994, se expidió la Ley 180 de 1995 que creó el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, reglamentada por el Decreto No. 132 de 1995 que estableció que los alumnos que al momento de entrar en vigencia el Decreto 041 de 1994 se encontraban adelantando curso de formación para agente o cabo segundo, ingresarían al Nivel Ejecutivo de la institución en el grado de patrullero. Respecto del escrito radicado el 2 de abril de 2014, informó que mediante Oficio No. S-2014122543/APROP-GRURE-29 del 14 de abril del mismo año, remitido el 15 de abril de 2014 a la dirección aportada por el peticionario, la entidad dio respuesta. Por otra parte, explicó que el Intendente Jefe John Jairo Palacio López si bien puede retirarse del servicio activo por solicitud propia, no tiene derecho de acceder a la asignación de retiro que solicita, por pertenecer al escalafón del Nivel Ejecutivo al que ingresó por incorporación directa (no por homologación), pues se encuentra cobijado para efectos de dicha prestación por el Decreto 1858 de 2012. En ese sentido, aclara que son quienes siendo Agentes o Suboficiales en servicio activo, solicitaron en forma voluntaria pasar a la nueva carrera del Nivel Ejecutivo (homologación), los que aún conservan los derechos prestacionales previstos en normas anteriores. En consonancia con lo anterior, señala que conceder el retiro al actor por solicitud propia implicaría que perdiera la oportunidad de acceder a la asignación de retiro, pues para

acceder a ella debe tener 25 años de servicio, razón por la que no es posible resolver favorablemente su petición. 1 C.P. Drs. Alfonso Vargas Rincón y Marco Antonio Velilla Moreno, respectivamente. El actor ingresó a la escuela de formación policial con la expectativa de ser dado de alta como Agente; no obstante, al momento de su ingreso, la institución se encontraba en plena etapa de transformación de sus sistemas de carrera y prestacional, por lo cual, al finalizar su formación profesional fue dado de alta en el nuevo escalafón del Nivel Ejecutivo como patrullero, es decir que nunca fue escalafonado como Agente ni como Suboficial. De no estar conforme con el nombramiento que se le hacía, John Jairo Palacio López, no debió aceptar ser dado de alta como patrullero en el año 1994 y solicitar su desvinculación de la escuela donde adelantaba su formación policial o de la institución, pues su situación prestacional y de carrera habría sido distinta si hubiese sido dado de alta como Agente, no siendo este el momento de reclamar, luego de haber tenido toda una trayectoria profesional. Sobre este punto, trae a colación la sentencia del 31 de enero de 2013 proferida por el Consejo de Estado con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila (2011-00048). Finalmente, alega la improcedencia de la acción de tutela por considerar que no debe ser utilizada como mecanismo declarativo de derechos, sino para pretender la protección de derechos ya existentes, por lo que tiene un carácter preventivo y subsidiario cuya procedencia se limita a aquellas situaciones en las que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que acredite la existencia de un perjuicio irremediable.

En ese sentido, la acción contenciosa con el fin de buscar la nulidad del acto administrativo que lo dio de alta en la institución en el escalafón de patrullero, y el correspondiente restablecimiento del derecho, caducó, pues de conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época, tenía un plazo de cuatro meses desde la notificación del acto para interponer la demanda. Además, el actor pudo acudir en su oportunidad, al mecanismo consagrado en el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011, relacionado con los recursos de la vía gubernativa, y posteriormente acudir a las acciones contenciosas; o en su defecto, acudir a la acción de nulidad contemplada en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo para buscar la nulidad del acto administrativo que lo dio de alta en el escalafón de patrullero. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante proveído del 13 de mayo de 2014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada por el señor John Jairo Palacio López, con fundamento en las siguientes razones: La acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial que permita solicitar de los jueces la protección de los derechos invocados, a menos que se esté ante la inminencia de un perjuicio irremediable. En el caso puesto de presente es evidente que la controversia debe resolverse ante la jurisdicción contencioso administrativa por intermedio del medio de control de nulidad restablecimiento del derecho contra el oficio que resolvió en forma negativa las peticiones del

actor en el que puede solicitar las medidas cautelares que considere necesarias para salvaguardar eficientemente sus derechos. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior, el señor John Jairo Palacio López la impugnó argumentando que de manera sistemática la demandada ha venido vulnerando sus derechos fundamentales al darle un trato distinto al de compañeros que se han visto beneficiados con la decisión del Consejo de Estado de fecha 12 de abril de 2012 (C.P. Alfonso Vargas Rincón), lo que lo motivó a solicitar su retiro voluntario con asignación de retiro. Dicha petición fue negada por la Policía Nacional con fundamento en disposiciones que no se encuentran vigentes o que no habían nacido a la vida jurídica al momento del ingreso a la institución, situación que hace más gravosa su condición actual. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho a que refiere el fallo impugnado tarda un tiempo prolongado en ser resuelta dada la congestión de los despachos judiciales, por lo que acude a esta acción como mecanismo transitorio en busca de poder cumplir su deseo de retirarse para compartir más tiempo con su familia. Así las cosas, el mecanismo ordinario de defensa que provee la ley no es eficaz, entre otras cosas, porque le impone la obligación de cumplir con trámites prejudiciales que incrementan el tiempo de resolución de su problema, haciendo más gravosa su situación. Su caso se asemeja al de Eliécer Córdoba Lemus, a quien le fueron amparados sus derechos fundamentales por el Consejo de Estado, por lo que al tenor de los artículos 10, 102 y 171 de la Ley 1437 de 2014 que refieren a la aplicación uniforme de las disposiciones

legales y a la extensión de la jurisprudencia, se le debe dar el mismo trato. Ahora bien, aun cuando la entidad dio respuesta a su requerimiento, no lo hizo de acuerdo a los postulados indicados en la Constitución Política, pues su respuesta fue evasiva. CONSIDERACIONES John Jairo Palacio López instauró acción de tutela en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales de petición, igualdad y debido proceso, los cuales considera vulnerados por la decisión de la institución de negar su solicitud de retiro voluntario y el consecuente reconocimiento de la asignación de retiro conforme a los Decretos 1212 y 1213 de 1990. El artículo 86 de la Constitución Política instituyó la acción de tutela como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o, en determinadas circunstancias. La acción es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros medios ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, pues de lo contrario es improcedente. El Decreto 2591 de 1991 establece en su artículo 6º numeral 1º como causal de improcedencia de la acción que existan otros recursos o medios de defensa judiciales, causal en la que se refleja el carácter subsidiario de la tutela y que ha motivado la tesis reiterada de esta Corporación en el sentido de que por regla general la acción de tutela no procede cuando se trata de solicitudes relacionadas con actos administrativos por cuanto la vía para impugnarlos es la contencioso administrativa. No obstante, el artículo 8º del citado decreto plantea la posibilidad de procedencia de la

acción en los casos en los que la petición de amparo se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y jurisprudencialmente se ha planteado tal posibilidad en aquellos casos en que la vía ordinaria no resulte eficaz para restablecer el derecho. Al respecto, se ha dicho: “La procedencia de la acción de tutela por mandato constitucional (artículo 86) y de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 que reglamenta su ejercicio, es una acción de carácter excepcional y subsidiario para la protección y garantía de los derechos fundamentales. Lo anterior quiere decir, que la misma en principio no puede ser empleada como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales. Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política. Por lo anterior, la misma Carta Constitucional ha preceptuado que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario respecto de los medios ordinarios de defensa, porque de lo contrario, desaparecerían todas las acciones y procedimientos especialmente instituidos por el legislador para controvertir cualquier diferencia. (…) En ese orden de ideas, por regla general la acción de tutela contra actos administrativos es

improcedente, porque el legislador ha establecido para verificar la legalidad de los mismos las acciones contencioso administrativas de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que han sido especialmente diseñadas para garantizar y proteger los derechos fundamentales que podrían verse vulnerados o amenazados por manifestaciones de voluntad de la administración. Sin embargo, en casos excepcionales cuando dichos mecanismos judiciales de defensa por las circunstancias del caso en concreto no resultan eficaces para la protección de los derechos fundamentales, la acción de tutela por su carácter preventivo e inmediato se convierte en el mecanismo idóneo de protección”2. Esta postura se encuentra acorde con la acogida por la Corte Constitucional3, en la que estableció las siguientes condiciones tratándose de acción de tutela contra actos administrativos: “Para reconocer las situaciones de facto en las que se debe encontrar una persona para que la acción de tutela proceda de manera excepcional contra actos administrativos, deben observarse ciertas condiciones que la hacen procedente, éstas son: (1) Que se produzca de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (2) que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo; (3) que su ocurrencia sea inminente; (4) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (5) que la gravedad de los hechos, sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.”4

Mediante la presente acción, el señor John Jairo Palacio López pretende el amparo de sus derechos fundamentales de petición, igualdad y debido proceso por cuanto considera que la Policía Nacional, al resolver negativamente la solicitud radicada por él el 2 de abril de 2014, vulneró sus garantías constitucionales al no dar aplicación a los artículos 10, 102, 169, 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011 que tratan sobre la extensión de la jurisprudencia y la aplicación uniforme de las disposiciones legales y la jurisprudencia. 2 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 8 de mayo de 2012. Rad. 54001-23-31-000-201200058-01(AC)Sección Segunda, C.P. Gerardo Arenas Monsalve 3 Sentencias T-600 de 2002, T-1198 de 2001, T-1157 de 2001, T-321 de 2000. 4 Sentencia T-359 de 2006, Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería. A folios 15 a 23 del expediente reposa el mencionado escrito, en el que el actor solicitó la extensión de los efectos del fallo proferido el 11 de diciembre de 2013 por el Consejo de Estado con ponencia del doctor Marco Antonio Velilla Moreno, y en consecuencia, resolver sobre su retiro voluntario y reconocimiento de la asignación de retiro de conformidad con los Decretos 1212 y 1213 de 1990. Fue allegado al expediente el Oficio No. S-2014122543/APROP-GRURE-29 del 15 de abril de 2014, por medio del cual la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional dio

respuesta a la referida petición. En dicho acto explicó la transición legislativa que precedió la creación del Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional, primero mediante el Decreto 041 de 1994 y luego a través de la Ley 180 de 1995, ante la declaratoria de inexequibilidad del citado decreto por parte de la Corte Constitucional (C-417/94). En desarrollo de la Ley 180 de 1995, se lee en el oficio, fue expedido el Decreto 132 del mismo año, en el que se dispuso que el personal del Nivel Ejecutivo que se encontraba incorporado a la institución en el momento en que se declaró inexequible el Decreto 041 de 1994, “quedará automáticamente incorporado a la carrera que regula el presente decreto” (artículo transitorio 1). Así las cosas, debido a que el actor fue dado de alta en el grado de patrullero por incorporación directa durante la vigencia del decreto declarado inconstitucional posteriormente, el régimen prestacional aplicable es el establecido en el Decreto 1858 de 2012 y no el del Decreto 1213 de 1990, el cual establece que para tener derecho a la asignación de retiro por solicitud propia es necesario haber prestado servicio por un periodo de veinticinco años, por lo que no es posible atender favorablemente su solicitud, concluye. Conforme a lo expuesto, advierte la Sala que la demandada dio respuesta de fondo a la solicitud formulada por el actor y la puso en su conocimiento, pues éste afirma conocerla. Ahora bien, respecto a la figura de extensión de jurisprudencia, el artículo 269 de la Ley 1437 de 2011 dispone que “Si se niega la extensión de los efectos de una sentencia de unificación

o la autoridad hubiere guardado silencio en los términos del artículo 102 de este Código, el interesado podrá acudir ante el Consejo de Estado mediante escrito razonado, al que acompañará la copia de la actuación surtida ante la autoridad competente”. Así las cosas, a más de la demanda de nulidad con restablecimiento del derecho de que podría hacer uso para obtener la protección de sus derechos, John Jairo Palacio López tiene como mecanismo judicial la figura de la solicitud de extensión de la jurisprudencia ante el Consejo de Estado, de la cual no ha hecho uso. El carácter subsidiario de la acción de tutela impide su procedencia cuando sin razón alguna quien invoca la protección de sus derechos fundamentales no ha hecho uso de los medios que la ley pone a su disposición para defender tales garantías, máxime cuando no existe un perjuicio irremediable que justifique la procedencia del amparo. De conformidad con las consideraciones precedentes, la acción impetrada por John Jairo Palacio López es improcedente por existir otros mecanismos judiciales de defensa, por lo cual, se confirmará el fallo del Tribunal. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA: CONFÍRMASE la providencia proferida el 13 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción de tutela de John Jairo Palacio López contra la Nación-Ministerio de DefensaPolicía Nacional. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a

la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO