CE-25000-23-42-000-2014-02110-01(5639-18)-2020

RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBIILACIÓN POR APORTES /INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN El accionante alega que su derecho pensional debe ser concedido de conformidad con la Ley 71 de 1988, con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Al respecto, se tiene que comoquiera que el demandante trabajó por más de 20 años en el sector público, el extinguido ISS le reconoció pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985; sin embargo, también le asiste razón en cuanto a que, en efecto, al haber laborado como servidor público y trabajador particular, podría pensionarse de conformidad con la Ley 71 de 1988, que permite acumular tiempos públicos y privados; norma que difiere de aquella en relación con el requisito de edad, puesto que la primera exige 55 años y la segunda impone 60 (para hombres), condición que superaba el actor al momento del retiro del servicio, pero la tasa de reemplazo que ambas disponen es la misma (75%).Ahora bien, de la Resolución 27100 de 5 de agosto de 2011, se evidencia que al demandante le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales que sirvieron de base para los aportes previstos en el Decreto 1158 de 1994, durante los últimos 10 años de servicios prestados a la ESAP, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador

excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib.(…) No obstante, dado que el ISS únicamente le tuvo en cuenta al accionante las cotizaciones realizadas por la ESAP, pese a que también efectuó aportes en condición de maestro de la Universidad de la Salle durante los últimos 10 años de servicios, resulta claro que ello implicaría un aumento del ingreso base de liquidación pensional; por lo tanto, en virtud del principio de favorabilidad, al actor le asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea reajustada de conformidad con la Ley 71 de 1988 y, en tal sentido, Colpensiones deberá tener en consideración todos los tiempos laborados por él no solo en el sector público, sino en el privado, y para efectos de calcular el IBL pensional, los aportes realizados durante los últimos 10 años de servicios en la ESAP y la Universidad de la Salle NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 691 DE

1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02110-01(5639-18)

Actor: BENJAMÍN AFANADOR VARGAS

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 25000-23-42-000-2014-02110-01 (5639-2018)

Demandante : Benjamín Afanador Vargas

Demandado : Administradora Colombiana de Pensiones

(Colpensiones) Tema : Reliquidación de pensión de jubilación conforme a la Ley 71 de 1988; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante (ff. 291 a 313) contra la sentencia de 21 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 275 a 283).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 129 a 150 y 174). El señor Benjamín Afanador Vargas, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a

incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se anule la Resolución 27100 de 5 de agosto de 2011, por la que el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) incluyó en nómina de pensionados al actor y modificó la 20904 de 23 de mayo de 2007, que le reconoció la pensión de jubilación. Asimismo, se declare la existencia y consecuente nulidad del acto administrativo ficto, originario del silencio de la demandada frente a la reclamación que el actor formuló el 3 de abril de 2012, orientada a obtener la reliquidación de su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios (31 de julio de 2010 a 30 de julio de 2011). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reajustar la pensión de jubilación del demandante, a partir del 31 de julio de 2011, con el 75% del promedio salarial devengado durante el último año de trabajo, comprendido entre el 31 de julio de 2010 y el 30 de julio de 2011, cuyas diferencias deberán ser actualizadas; por último, condenar en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que nació el 30 de marzo de 1951,

laboró por más de 20 años a diferentes entidades del Estado (incluida la Escuela Superior de Administración Pública [ESAP]), estuvo vinculado «[…] como profesor de la UNIVERSIDAD DE LA SALLE, mediante diversos contratos de trabajo que subsistieron entre el 15 de julio de 1984 y el 31 de julio de 2011» y es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció pensión de jubilación, mediante Resolución 20904 de 23 de mayo de 2007, liquidada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos diez años de servicios al sector público, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Que como «[…] tenía además de la vinculación con la ESAP, un contrato de trabajo con la UNIVERSIDAD DE LA SALLE, decidió continuar vinculado hasta cumplir sesenta (60) años de edad, para que su pensión, por ser más favorable se liquidara con fundamento en lo establecido en la Ley 71 de 1988, que permite la acumulación de tiempos laborales en los sectores público y privado». Dice que, a través de Resolución 27100 de 5 de agosto de 2011, el ISS le reajustó su prestación, por retiro definitivo del servicio, a partir del 31 de julio de 2011, pero «[…] no tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios; mantuvo los mismos errores, porque para hallar el ingreso base de liquidación aplicó únicamente lo devengado en la ESAP y no lo percibido en la UNIVERSIDAD DE LA SALLE. Tampoco tuvo en cuenta el último salario

devengado como lo ordena la Ley y no el promedio de lo percibido en los últimos diez años, que es ilegal y desfavorable […]». Que, en atención a lo anterior, el 3 de abril de 2012 pidió del ISS la reliquidación de su pensión, sin embargo, no obtuvo respuesta al respecto, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 11, 13, 23, 25, 26, 29, 48 (adicionado mediante Acto legislativo 1 de 2005), 53, 58, 83, 85, 87, 90 y 229 de la Constitución Política; 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 11, 36, 287 y demás concordantes de la Ley 100 de 1993; la Ley 71 de 1988. Arguye que, de acuerdo con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, «[…] todas aquellas personas que cumplan con cualquiera de los requisitos mencionados, tienen derecho a que su pensión de jubilación se reconozca con el tiempo de servicio, el número de semanas cotizadas y el monto que señalaban las normas que regulaban el régimen anterior al cual estuviesen afiliados. En el caso bajo estudio dicha normatividad está contenida en la Ley 71 de 1988, que el Instituto de Seguros Sociales ignoró por completo para reconocer y liquidar este derecho irrenunciable […]».

1.5 Contestación de la demanda (ff. 190 a 200 y 216 a 217). La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no le constan. Aduce que para efectos de la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ha de aplicarse la regla contenida en el inciso 3° de su artículo 36, en virtud de los principios de solidaridad y sostenibilidad presupuestal, de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. 1.6 La providencia apelada (ff. 275 a 283). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante sentencia de 21 de mayo de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que, de conformidad con el actual criterio de la Corte Constitucional, las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se les liquida su pensión de jubilación con el promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicios (artículos 21 y 36 ibidem), tal como se efectuó en los actos administrativos de reconocimiento y reliquidación pensionales. 1.7 El recurso de apelación (ff. 291 a 313). Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que (i) no se sustentó de

manera suficiente la razón por la que el Tribunal se apartó del derrotero del Consejo de Estado, según el cual las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a que se les aplique en su integridad el sistema pensional anterior al que se encontraban afiliadas; (ii) tampoco se examinó la pretensión relativa a que se tuviera en cuenta los aportes efectuados como empleado de la ESAP y profesor de la Universidad de la Salle, por lo que se desconoció por completo la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial, pues debía analizarse el régimen que le resulta aplicable al accionante, esto es, la Ley 71 de 1988; y (iii) se vulneran los principios de favorabilidad y confianza legítima, por lo tanto, pide se dé aplicación a la sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. Reparos que explica in extenso en su escrito de alzada.

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 17 de agosto de 2018 (f. 317) y admitido por esta Corporación a través de auto de 18 de septiembre de 2019 (f. 324), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio

Público, con auto de 11 de diciembre de 2019 (f. 330), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar lo expuesto en sus escritos de contestación de la demanda y alzada (ff. 331 a 335, 341 a 354 y 355 a 369).

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Impedimento. El señor consejero de Estado César Palomino Cortés, integrante de esta subsección, conoció del proceso cuando fungía como magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), motivo por el cual, por economía procesal, los restantes miembros de la Sala aceptan el impedimento que le asiste, con base en los artículos 130 y 131 (numeral 3) del CPACA, en armonía con el 141 (numeral 2) del Código de General del Proceso1, y se le separa de su conocimiento, con el fin de garantizar la imparcialidad de la justicia. 3.3 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios en la ESAP y la Universidad de la Salle, de conformidad con el régimen

previsto en la Ley 71 de 1988, o al contrario, carece de razón, pues el sistema pensional aplicable es el contenido en la Ley 33 de 1985 y para efectos de la liquidación pensional, la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo determinó el a quo. 3.4 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a 1 El Código de Procedimiento Civil fue derogado por la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), que para la jurisdicción contencioso administrativa comenzó a regir en enero de 2014. 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto

tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional3 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19934, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a

quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo 3 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 4 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad

si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica:

“ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas

personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en

cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas5.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y

la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de 5 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá

determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación

cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 71 de 1988, que en relación con el asunto objeto de examen, en su artículo 7º, dispone: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Conforme a la anterior disposición, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es

hombre. Cabe anotar que el precitado artículo 7° de la Ley 71 de 1988 fue reglamentado por el Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, que prescribe: Artículo 1°. Pensión de jubilación por aportes. La pensión que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público. Artículo 2°. Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley. Artículo 3°. Incompatibilidad de la pensión de jub