CE-25000-23-42-000-2014-02275-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR FALTA

DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio eficaz para resolver la controversia planteada en sede de tutela / PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA – Medio de defensa eficaz para la defensa de los derechos del accionante / SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO – No es la única medida cautelar que puede adoptar el juez frente a los actos administrativos / INAPLICACIÓN DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL – La sentencia SU-1193 de 2000 no guarda identidad con los supuestos fácticos y normativos del caso bajo examen / ENAJENACIÓN DE ACCIONES DE

ISAGEN

[L]o primero que se advierte, es que tanto la parte demandante como demandada en el presente trámite, están de acuerdo en que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, constituye el mecanismo por excelencia para revisar la legalidad de las Resoluciones 5545, 15447,19862 y 32184 de 2014 de la Superintendencia de Industria y Comercio, que a juicio de la [E.E.B.] S.A. E.S.P., le impiden participar en el proceso de enajenación de acciones de ISAGEN. (…) [E]stima la Sala, que en efecto es probable que para el momento en que finalice el referido proceso de enajenación, aún no se haya resuelto de manera definitiva el

medio de control y nulidad y restablecimiento del derecho, que la parte accionante afirma ejercerá para controvertir los actos administrativos que considera contrarios a sus derechos, y también, que con la simple suspensión provisional de dicho actos, mientras se decide el proceso contencioso administrativo, en estricto sentido la parte demandante no lograría un pronunciamiento positivo de la administración que la autorice a continuar en el proceso de enajenación de acciones, sin embargo, en criterio de la Sala, en virtud de las anteriores circunstancias no puede concluirse como la hace la [E.E.B] S.A. E.S.P., que en el caso de autos el referido medio de control y las medidas cautelares que se pueden solicitar en virtud del mismo son ineficaces.(…) [A]dvierte la Sala que contrario a lo que afirma la parte accionante, la suspensión provisional de los actos acusados no constituye la única medida cautelar que puede solicitar mientras se resuelve de manera definitiva la demanda nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio que estima contrarias a sus derechos, y por el contrario se evidencia que cuenta con otras alternativas para solicitarle al juez natural del asunto, desde la presentación de la demanda, que garantice éstos de manera oportuna y eficaz mientras se adopta una decisión de fondo. (…) [S]e estima que aras de salvaguardar la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, y a su vez, el respeto de los mecanismos especialmente diseñados por el legislador para resolver determinadas controversias, en criterio de la Sala no es desproporcionado exigirle a la sociedad

accionante que en los términos y condiciones legalmente establecidos, acuda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y a las medidas cautelares previstas en la Ley 1437 de 2011, para controvertir las referidas resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, y lograr su participación en el proceso de enajenación de acciones de ISAGEN. Es más, sobre el particular se destaca que en esta instancia la [E.E.B] S.A. E.S.P., afirmó que ya agotó los requisitos de procedibilidad correspondiente para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual desde la misma presentación de la demanda puede solicitarle al juez natural del asunto que a través de las medidas cautelares previstas en la Ley 1437 de 2011, adopte las medidas pertinentes para garantizar su efectiva participación en el referido proceso de enajenación. (…) [Por otra parte], las consideraciones de la sentencia SU-1193 de 2000 de la Corte Constitucional no pueden aplicarse de manera automática como lo pretende la parte accionante, sobre todo cuando en los términos arriba expuestos se advierte que en virtud de las modificaciones introducidas por la Ley 1437 de 2011 en materia de medidas cautelares, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es eficaz para garantizar los derechos invocados en el caso de autos. Por lo tanto, ante la prórroga del referido proceso de enajenación y las garantías que se han consagrado en la ley antes señalada para quienes acuden a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,

estima la Sala que en el caso de autos la [E.E.B] S.A. E.S.P., no se encuentra en la situación de perjuicio irremediable en que se encontraban las Empresa Públicas de Medellín cuando la Corte Constitucional profirió la sentencia SU-1193 de 2000.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02275-01(AC)

Actor: EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la sentencia del 12 de junio de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, declaró improcedente la acción de tutela instaurada.

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. (en adelante EEB), acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección de los derechos a la igualdad, libertad y libre iniciativa empresarial, presuntamente amenazados por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía, el Departamento Nacional de Planeación Nacional, el Fondo Financiero

de Proyectos de Desarrollo y la Superintendencia de Industria y Comercio1. Solicita en amparo de los derechos invocados, que en aplicación del precedente establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-1193 de 2000, se suspenda el proceso de enajenación de acciones de ISAGEN, “hasta tanto la 1 La Superintendencia de Industria y Comercio expresamente no fue incluida como una de las entidades accionadas en la demanda, sin embargo del contenido de la misma se infiere claramente que la parte accionante reprocha que la Superintendencia haya emitido en contra de los derechos fundamentales invocados varios actos administrativos, razón por la cual el Tribunal Adminstrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, vinculó a dicha entidad al presente trámite, mediante auto del 9 de junio de 2014 (Fl. 540). Jurisdicción Contencioso Administrativa se pronuncie definitivamente en sentencia ejecutoriada frente al medio de control con pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 5545 del 6 de febrero de 2014, Resolución 15447 del 5 de marzo de 2014, Resolución 19862 del 28 de marzo de 2014 y Resolución 32184 del 19 de mayo de 2014 expedidas” por la Superintendencia de Industria y Comercio. Adicionalmente solicita que se tomen las medidas pertinentes para garantizar su participación en igualdad de condiciones en el proceso de enajenación de accionantes de ISAGEN. Lo anterior lo fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (Fls. 1-53): Afirma que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1609 de 2013, modificado por el Decreto 2316 del mismo año, dio inicio al proceso de enajenación de

acciones que posee el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en ISAGEN S.A. E.S.P. Indica que frente a la enajenación de dichas acciones la Superintendencia de Industria y Comercio realiza un estudio previo para “establecer si existen razones para objetar o no la adquisición de las acciones en venta o autorizarla con condicionamientos con el fin de preservar el mercado y evitar indebidas restricciones a la libre competencia en los términos de la Ley 1340 de 2009”. Destaca que le informó a la referida Superintendencia sobre su intención de participar en el proceso de enajenación de acciones de ISAGEN, allegando la documentación pertinente. Señala que sin garantizársele el derecho de contradicción la Superintendencia de Industria y Comercio emitió la Resolución 5545 del 6 de febrero de 2014, mediante la cual resolvió autorizar de manera condicionada su participación en el referido proceso de enajenación. Argumenta que la “aunque la Resolución 5545 autorizó la participación de EEB en el proceso, lo hizo imponiendo unos condicionamientos estructurales de desinversión que implican que EEB tendría que vender su participación en Emgesa y Codensa casi completamente sólo con el fin de adquirir una participación mayoritaria, pero no total, en ISAGEN. Eso implicó, en términos prácticos, que la Superintendencia de Industria y Comercio le impuso a EEB como condición realizar una desinversión a través de una venta para poder realizar una inversión que, según las cifras que ha publicado el Gobierno Nacional tendría un valor mucho menor. En términos sencillos, en la Resolución 5545 la

Superintendencia de Industria y Comercio estableció que para que EBB pueda adquirir un activo de menor valor, debe vender un activo más valioso que el que estaría adquiriendo, lo cual, como es obvio, repugna frente a cualquier lógica empresarial” (Fls. 8,9). Subraya que contra la Resolución 5545 de 2014 presentó recurso de reposición, a través del cual de un lado solicitó que se le permitiera participar en el referido proceso de enajenación sin condicionamiento alguno, y de otro, que se decretaran algunas pruebas para ejercer su derecho de contradicción y se declarara la nulidad de lo actuado, teniendo en cuenta las irregularidades que tuvieron lugar durante el proceso de expedición del acto administrativo antes señalado. Indica que mediante la Resolución N° 15447 del 5 de marzo de 2014, se rechazaron algunas de las pruebas solicitadas y se negó la solicitud de nulidad que formuló. Destaca que mediante la Resolución 32184 del 19 de mayo de 2014 la Superintendencia de Industria y Comercio realizó algunas modificaciones a las condiciones que le impuso para participar en el proceso de enajenación de acciones, pero mantuvo aquellas que a su juicio le impiden materialmente hacer parte del referido proceso. Relata que tomó la decisión de controvertir la legalidad de las Resoluciones 5545, 15447, 19862 y 32184 de 2014 de la Superintendencia de Industria y Comercio, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual presentó la solicitud de conciliación prejudicial de que trata el artículo 161 del

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. De otro lado destaca, que contra la Resolución 5545 de 2014 de la referida Superintendencia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público presentó recurso de reposición el cual fue negado mediante la Resolución 32185 de 2014. Frente a lo anterior destaca que la misma entidad que pretende enejar sus acciones (el Ministerio de Hacienda y Crédito Público), considera que con la Resolución 5545 de 2014 de la Superintendencia de Industria y Comercio se están vulnerando los derechos de la Empresa de Energía de Bogotá. Destaca que el proceso de enajenación de acciones de ISAGEN continúa su curso normal, en virtud a que la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 21 de mayo de 2014, revocó la providencia que decretó la suspensión provisional del Decreto 1609 de 2013 del Gobierno Nacional. En atención a las anteriores circunstancias sostiene que la acción de tutela constituye el único mecanismo judicial de defensa para impedir que el referido proceso de enajenación continúe, hasta tanto en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se decida sobre la legalidad de los actos administrativos que condicionaron su participación en el referido proceso. Sobre el particular argumenta que aún el evento de obtener una sentencia en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que reconozca su derecho a participar sin mayores condicionamientos en el proceso de enajenación de acciones de ISAGEN, no lograría la protección efectiva de los derechos invocados, en atención a que para la fecha en que se emita el fallo correspondiente, el

referido proceso de enajenación habrá concluido sin que materialmente haya participado en el mismo. Añade que aún si en el proceso contencioso administrativo se suspendieran provisionalmente las referidas resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, no obtendría una protección efectiva de sus derechos, en tanto con dicha decisión simplemente se limitarían los efectos de las decisiones de la mencionada Superintendencia, pero el proceso de enajenación de acciones continuaría sin su participación, en vulneración de los derechos invocados. En ese orden de ideas precisa que se encuentra en una situación de perjuicio irremediable, que hace procedente la acción de tutela, con el fin de que pueda competir en igualdad de condiciones con los demás oferentes por la adjudicación de las acciones a la venta de ISAGEN. Agrega que “la tutela judicial efectiva solamente se obtiene con la medida de suspensión provisional del proceso de enajenación que se reclama en la presente acción, pues la restitución de los derechos fundamentales de EEB solamente se obtendrá cuando, como efecto de la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 5545 y 32184, la Superintendencia de Industria y Comercio proceda a restablecer a EEB en su derecho mediante la expedición de una resolución que la autorice a participar en el proceso sin condicionamientos” (Fl. 20). Precisa que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para establecer si la referidas resoluciones adolecen o no de las causales de nulidad prevista en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, y por lo tanto que “el pronunciamiento judicial que se pide en este escrito consiste en la imposición por vía de tutela de una

medida preventiva que proteja eficazmente los derechos fundamentales de EBB y que consiste en decretar la suspensión del proceso hasta tanto el honorable Tribunal Administrativo y, si es del caso, el honorable Consejo de Estado, actuando como jueces ordinarios y no en calidad de jueces de tutela, se pronuncien respecto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por EEB” (Fl. 14). Destaca que la Corte Constitucional en la sentencia SU-1193 de 2000 resolvió un caso similar al de autos, en el que la sociedad Empresas Públicas de Medellín alegó que la Comisión de Regulación de Energía y Gas le impedía presentarse a un proceso de enajenación de acciones de ISAGEN, considerando que era procedente el amparo solicitado por vía de la acción de tutela, hasta que se resolviera definitivamente el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la sociedad afectada. Después de realizar algunas consideraciones sobre el carácter vinculante del precedente, alega que en aplicación de los criterios establecidos en la sentencia antes señalada, en el caso de autos debe suspenderse el proceso de enajenación de acciones de ISAGEN, hasta que en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se resuelva la demanda relacionada con la legalidad de las Resoluciones 5545, 15447, 19862 y 32184 de 2014 de la Superintendencia de Industria y Comercio. Después de exponer los argumentos por los cuales estima que la Resolución 5545 de 2014 de la Superintendencia antes señalada es contraria al ordenamiento jurídico, en síntesis sostiene que se le está impidiendo en vulneración de los

derechos invocados, comparecer en igualdad de condiciones al proceso de enajenación de acciones de ISAGEN. Agrega que los Comités Técnico y de Dirección del proceso de enajenación, de los cuales hacen parte el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Minas y Energía, el Departamento Nacional de Planeación Nacional y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, “no les asiste ningún derecho a cercenar la posibilidad para que cualquier empresa participe en el proceso, más aún cuando esa compañía ofrece todas la condiciones y cumple con todos los requisitos para participar” (Fl. 43). LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 12 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, declaró improcedente la acción de tutela para el amparo de los derechos al debido proceso, libertad y libertad empresarial, y negó las demás pretensiones de la demanda. Lo anterior por las razones que a continuación se sintetizan (Fls. 649-672): Destaca que la actuación que motiva la interposición de la acción de tutela, tiene lugar en el trámite de un proceso de enajenación de acciones de ISAGEN de propiedad de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el que de conformidad con el reglamento de enajenación se debe cumplir con el requisito regulatorio, que consiste en la autorización que emite la Superintendencia de Industria y Comercio para participar en el referido proceso. Destaca que frente a la EEB, la mencionada Superintendencia autorizó de manera

condicionada su participación en el proceso de enajenación mediante Resolución N° 5545 del 6 de febrero de 2014, frente a la cual la referida empresa presentó recurso de reposición, que fue resuelto a través de la Resolución N° 32184 del 19 de mayo de 2014. Añade que la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con la EEB, también profirió la Resolución N° 15447 del 5 de marzo de 2014, por la cual resolvió una solicitud de nulidad, decretó y rechazó unas pruebas solicitadas por la parte accionante. Precisa que la anterior resolución fue confirmada por la Superintendencia mediante la Resolución N° 19862 del 28 de marzo de 2014. El Tribunal destaca las anteriores circunstancias a fin de ilustrar que a juicio de la parte accionante con las mencionadas resoluciones se le está impidiendo participar en el proceso de compra de acciones de ISAGEN, y que frente a las decisiones contrarias a sus intereses ha presentado los recursos correspondientes en sede administrativa. Argumenta que para debatir la legalidad de la actuación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio, la parte accionante además de los recursos en sede administrativa que ya utilizó, puede acudir a la jurisdicción mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto del cual destaca que se está adelantado el agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad. Indica que no comparte las consideraciones que realiza la parte accionante sobre la ineficacia del medio de control antes señalado, en tanto en virtud del mismo

puede ser reparado el daño causado en el evento de resultar probado, y además puede solicitar en protección de sus derechos que se decreten medidas cautelares. Resalta que en virtud de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio es la encargada de adelantar investigaciones y adoptar las decisiones administrativas correspondientes por infracción a las disposiciones sobre protección a la competencia, razón por la cual se encuentra facultada para condicionar las integraciones empresariales y autorizar o no la participación de determinado proponente en un proceso de enajenación como ocurre en el presente caso. Añade que la acción de tutela no es el medio para analizar la legalidad de los actos que condicionaron la participación de la parte accionante en el proceso de enajenación de acciones de ISAGEN. A renglón seguido indica que “el camino correcto es presentar ante la Superintendencia de Industria y Comercio por ser la autoridad correspondiente para adoptar decisiones e imponer restricciones a los destinatarios de un proceso de enajenación, y quien tiene la facultad de condicionar la participación o no de los mismos, los recursos pertinentes y no debatir el fondo de la controversia en sede de tutela” (Fl. 669). Frente a la pretensión consistente en que se suspenda el referido proceso de enajenación, sostiene que “el Consejo de Estado, Sección Primera se pronunció en providencia de 26 de marzo de 2014 decretando la suspensión provisional del proceso de venta de acciones de Isagen, no obstante, posteriormente la Sección Cuarta en providencia de 21 de mayo de 2014 con ponencia de la Dra. Carmen

Teresa Ortiz de Rodríguez revocó tal decisión y negó la medida cautelar solicitada, lo que en efecto reanudó el proceso de enajenación, decisión que no se encuentra en firme por encontrarse surtiéndose un recurso de súplica interpuesto contra dicha providencia”. Sobre el particular agrega que “la decisión de revocar la suspensión del proceso fue analizada por el juez natural competente dentro del proceso ordinario que se lleva a cabo contra el Decreto 1609 de 2013 que regula todo el proceso de enajenación de las acciones de Isagen, es decir, que en esa oportunidad se determinó tras un análisis de los requisitos para la procedencia de la suspensión provisional, que es viable continuar con el trámite del medio de control sin suspender el proceso, razón por la cual no es dable a esta Corporación invadir la órbita del juez natural ordinario, máxime cuando la propia actora acepta que cuenta con otra vía judicial y cuando ya hubo pronunciamiento judicial al respecto” (Fl. 669-670). En cuanto a la presunta violación del derecho a la igualdad, estima que “la Superintendencia de Industria y Comercio no está impidiendo la participación de la entidad demandante, solo se le está asignando una carga para poder participar en el proceso de enajenación, inclusive no es a la única empresa a la que se le está imponiendo cumplir condicionamientos para poder participar en dicho proceso, ya que de acuerdo a la Resolución N° 5604 de 6 de febrero de 2014 la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió un recurso de reposición contra la Resolución N° 525 de 2014, resolución en la cual condicionó la integración

económica entre el Grupo Argos S.A y el Ministerio de Hacienda, al cumplimiento de unos condicionamientos en el proceso de venta de la acciones de Isagen”. Por la anterior circunstancia afirma que no evidencia que se esté colocando a la parte accionante en condiciones de desigualdad en el referido proceso de enajenación de acciones. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito radicado el 3 de julio de 2014, visible a folios 696 a 716 del expediente, la parte demandante impugnó el fallo de primera instancia por las siguientes razones: A su juicio el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sugiere que la Superintendencia de Industria y Comercio no vulneró los derechos invocados, en tanto no le negó la posibilidad de participar en el proceso de enajenación de acciones de ISAGEN, desconociendo a su juicio que las condiciones que le impuso para hacer parte del mencionado proceso, materialmente constituyen una negativa para participar en el mismo, en atención a que se le ha solicitado “que haga un desinversión que supera, en mucho, el valor de la inversión que pretende efectuar en ISAGEN, descapitalizándose, y además dejando las inversiones que ha hecho con el patrimonio público, desatendidas y sin posibilidad de gerenciarlas” (Fl. 697). Estima que el juez de primera instancia no comprendió que el problema jurídico planteado no gira en torno a discutir la legalidad de las resoluciones proferidas por la referida Superintendencia, sino en la necesidad de suspender el proceso de enajenación, mientras en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se decide si las resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio que

impidieron su participación en el referido proceso de enajenación, adolecen o no de nulidad. Precisa que frente a la anterior discusión el Departamento Nacional de Planeación y los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Minas y Energía, están legitimados en la causa por pasiva, en tanto al ser parte del Comité Directo del proceso de enajenación de las acciones de ISAGEN, son los llamados a efectuar la suspensión de éste que solicita por vía de la acción de tutela. En cuanto FONADE indica que su vinculación al presente trámite se justifica al ser la entidad contratada para gerenciar el referido proceso de enajenación. Estima que las entidades antes señaladas desconocen los derechos invocados, al seguir adelante el proceso de enajenación, a pesar de conocer que a uno de los interesados se le impusieron condiciones exorbitantes. Reprocha que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el presente trámite indique que no se han vulnerado los derechos invocados, aunque con anterioridad haya controvertido las condiciones que se le impusieron a la EBB para participar en el proceso de enajenación. De otro lado reprocha que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no haya hecho mención a la sentencia SU-1193 de 2000 de la Corte Constitucional, cuya aplicación expresamente solicitó en la demanda, por tratarse de un precedente aplicable al caso de autos. Frente a dicha decisión reitera las razones por las cuales estima que es totalmente aplicable, con el fin de que se suspenda el proceso de enajenación mientras en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se decide sobre la legalidad de las

decisiones proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio. Estima que el juez de primera instancia con el fallo impugnado no sólo tomó una decisión totalmente opuesta a la contenida en la sentencia SU-1193 de 2000, sino que ignoró totalmente una sentencia de unificación de la Corte Constitucional, y pasó “por alto las pruebas, hechos y argumentos jurídicos que se pusieron en consideración del juzgador de instancia y que se encuentran en la demanda”. Argumenta que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurre en un error al indicar que como el Consejo de Estado, Sección Cuarta en providencia del 21 de mayo de 2014, determinó que no es necesario que se suspenda el proceso de enajenación de ISAGEN, en el caso de autos no le es posible pronunciarse sobre la solicitud de suspensión que se realiza en la demanda objeto de estudio. Lo anterior, porque el Tribunal no precisa que el referido pronunciamiento de la Sección Cuarta de esta Corporación, se realizó frente a una demanda que se presentó contra el Decreto 1609 de 2013 (que dio inicio al proceso de enajenación), cuyos hechos y consideraciones son totalmente distintos a los que han expuesto en el presente trámite, en el cual en momento alguno ha cuestionado la legalidad de la norma antes señalada. En ese orden de ideas precisa, que “lo que se pretende en esta demanda no es entonces que se suspendan los efectos legales del Decreto 1609 por considerar que éste es ilegal. Lo que se pretende en la presente acción es que por medio de una sentencia de tutela se ordene suspender temporalmente los efectos del

Decreto 1609 hasta tanto una situación ilegal de hecho, creada por la imposibilidad de participar de un interesado, no sea corregida con decisión judicial final” (Fl. 706). Reitera que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no constituye un mecanismo idóneo para garantizar los derechos invocados, en tanto para el momento en que se emita una decisión de fondo en virtud del mismo, el proceso de enajenación habrá finalizado, sin que se le haya brindado la oportunidad material de participar en el mismo. Añade que “lo mismo ocurre con las medidas cautelares del medio de control ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado en contra las Resoluciones, pues estas, contrario a lo que afirma el Tribunal, tampoco son idóneas para proteger los derechos reclamados en esta tutela, pues aunque se suspendan los efectos jurídicos de las Resoluciones, EEB como interesado en el proceso seguirá no pudiendo cumplir con el requisitos regulatorio, pues aunque demuestre que los condicionamientos impuestos son manifiestamente ilegales, al suspenderse los efectos del acto que condiciona la participación, sigue sin tener un acto que lo autorice expresamente a participar” (Fls. 707-708). Argumenta que la “jurisprudencia de unificación desconocida por el Tribunal es clarísima en afirmar que lo que genera la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y el debido proceso de un participante en un proceso de enajenación de Ley 226 no es la ilegalidad judicialmente declarada del acto administrativo que impide su participación. El hecho generador del perjuicio, según la jurisprudencia, es que ese acto sea potencialmente ilegal y que éste siendo

demandado de nulidad ante la Jurisdicción contencioso administrativa y que antes de la decisión judicial final, el vendedor decida seguir adelante con la enajenación. Con esa conducta, el vendedor causa que la sentencia judicial quede sin ningún efecto, pues si se declara la nulidad del acto administrativo que prevenía la participación después de que las acciones ya han sido enajenadas a un tercero, ya no hay manera de retrotraer dicha enajenación” (Fls. 711-712). Sostiene que el juez de primera instancia incurre en una “impropiedad jurídica” al afirmar que tiene pendiente el agotamiento de recursos ante la Superintendencia de Industria y Comercio, aunque en el fallo controvertido también reconoce que ya hizo ejercicio de los mismos. Finalmente solicita que se requiera a las entidades demandadas, para que alleguen el cronograma definitivo del proceso de enajenación, a fin de ilustrar la situación de perjuicio irremediable en que se encuentra. INTERVENCIONES EN SEGUNDA INSTANCIA - La Superintendencia de Industria y Comercio (Fls. 717-718, 854-859) aportó al presente trámite, copia de la Resolución N° 38982 del 24 de junio de 2014(Fls. 719-834), por medio de la cual “condicionó la eventual operación de integración entre las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM) e ISAGEN S.A. E.S.P.”. Lo anterior con el fin de ilustrar que no le ha dado a la pa