CE-25000-23-42-000-2014-02323-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA EL ACTO POR EL CUAL SE DECLARA INSUBSISTENTE - Improcedencia por incumplir requisito de inmediatez y subsidiariedad En el caso sub examine, la actora, como ya se dijo en el acápite anterior, presentó acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior –ICETEX-, pues, a su juicio, dicha entidad le violó su derecho fundamental al debido proceso, al no motivar la Resolución No. 0662 del 17 de agosto de 2010, por la cual la declaró insubsistente… A juicio de la Sala, es claro que lo que realmente pretende la actora es que se deje declare la nulidad de la Resolución No. 0662 del 17 de agosto de 2010 y que, en consecuencia, se ordene su reintegro y el pago de todos los salarios que ha dejado de percibir desde su retiro. Empero, no cabe la menor duda de que la presente solicitud de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que se interpuso 3 años y medio después de que se notificó personalmente (18 de agosto de 2010) la decisión por medio de la cual la señora Peñaloza Sánchez fue desvinculada del ICETEX… Así, es claro que el requisito de inmediatez exige que la demanda de tutela se presente en un término cercano a la ocurrencia de los hechos generadores de la violación o perturbación, con el propósito de evitar que el paso del tiempo desvirtúe la amenaza o la violación que se cierne sobre los derechos fundamentales, o comprometa incluso la necesidad de su inminente protección. A

pesar de que la actora aduce que cumple con el requisito de inmediatez, pues para tal efecto debe tenerse en cuenta la fecha en que se enteró de la decisión de rechazo que profirió el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Bogotá, a juicio de la Sala, tal argumento no puede ser de recibo, pues el momento en el que efectivamente se configuró la supuesta vulneración fue cuando se notificó el acto que declaró su insubsistencia, decisión de la cual deriva la afectación de su derecho fundamental al debido proceso… Por otra parte, la Sala considera que la actora no puede proponer ahora la presente tutela como el medio idóneo para lograr la protección de sus derechos fundamentales, toda vez que ya hizo uso del mecanismo judicial que el ordenamiento jurídico prevé para tal efecto, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda que, se reitera, fue rechazada por medio de auto del 25 de mayo de 2011 del Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Bogotá, decisión que, valga la pena aclarar, no fue apelada y que, por tanto, se encuentra en firme y debidamente ejecutoriada. La Sala estima que cuando el demandante tuvo en el pasado a su disposición otros medios de defensa judicial aptos para la protección de sus derechos y ya hizo uso de éstos, como en el presente caso, no puede acudir al amparo de tutela como si este fuera un medio alternativo o sustituto de esos mecanismos ordinarios que la demandante ya puso en funcionamiento. Así, la tutela no puede convertirse en el procedimiento sustitutivo o incluso modificatorio de los medios judiciales que, de ordinario, prevé el ordenamiento para la protección de los intereses de los

ciudadanos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02323-01(AC)

Actor: YENNY MILENA PEÑALOZA SANCHEZ Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE CREDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TECNICOS EN EL EXTERIOR -ICETEXDecide la Sala la impugnación que interpuso la señora Yenny Milena Peñaloza Sánchez contra la sentencia del 17 de junio de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección “D”, que declaró improcedente la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional La señora Yenny Milena Peñaloza Sánchez, en nombre propio, ejerció acción de tutela para que se le proteja su derecho fundamental al debido proceso, que considera vulnerado por el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior –ICETEXcon ocasión de la Resolución No. 0662 del 17 de agosto de 20101.

A título de amparo constitucional, solicitó: “CONCEDER la tutela de los derechos al debido proceso, Estado de Derecho y función pública. En su lugar dejar sin efecto la Resolución N°. 0662 de fecha 17 de Agosto de 2010, suscrita por la Presidencia del INSTITUTO

COLOMBIANO DE CRÉDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS

TÉCNICOS EN EL EXTERIOR que resolvió dar por terminado mi nombramiento provisional, en el empleo de analista grado 02 de la vice presidencia (sic) de fondos administrativos, proferida por la presidenta del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, nombramiento provisional que venía desempeñando como Profesional Universitario, Grado 01 de la Vicepresidencia de Operaciones y tecnología, a la señora YENNY MILENA PEÑALOZA SÁNCHEZ por haberse proferido con violación al debido proceso y sin motivación alguna. Por lo que solicito se ordene mi reintegro, al cargo que venía desempeñando, así como el pago de salarios y prestaciones 1 Por la cual dio “(…)por terminado el nombramiento provisional efectuado a Yenny Milena Peñaloza Sánchez, identificada con la c.c. No. 52.839.265, en el empleo de Analista Grado 02 de la Vicepresidencia de Fondos de Administración, de conformidad en lo expuesto en la parte motiva”. La cual se le notificó de manera personal el 18 de agosto de 2010, como consta a folio 30 del expediente. dejados de percibir desde la desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrada.”2. El amparo de tutela se sustenta en los siguientes hechos, que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  Que la actora fue nombrada en provisionalidad mediante Resolución N°. 0332 de 23 de abril de 2009 en el cargo de analista grado 02 de la Vicepresidencia de Fondos en Administración del ICETEX.

 Que el ICETEX dio por terminado dicho nombramiento provisional por medio de la Resolución No. 0662 del 17 de agosto de 201o, la cual le fue notificada a la actora de manera personal el 18 de agosto de 2010.  Que presentó solicitud de conciliación prejudicial ante el Ministerio Público en la que no se llegó a ningún acuerdo.  Una vez agotado dicho requisito de procedibilidad interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior –ICETEX- - la que le correspondió al Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el cual inadmitió la demanda por auto del 27 de abril de 2011, decisión que no fue apelada.  Que en vista de que la demanda se subsanó fuera de término, el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá la rechazó mediante auto del 25 de mayo de 2011, decisión que no fue apelada.

2. Sustento de la vulneración Aduce la actora que la acción de tutela es “la última instancia” a la que puede acudir en aras de “resarcir” su derecho al debido proceso, que considera transgredido porque la entidad accionada no motivó el acto por medio del cual la desvinculó del cargo y que, por ende, desconoció el artículo 41 de la Ley 909 de

20043. Además, argumenta que se ignoró la jurisprudencia que de forma reiterada

2Folios 13 y 14. 3 “Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes

casos: ha establecido la Corte Constitucional (entre otras, en la SU 917 de 2010) en relación con la obligación “que tiene la administración de motivar de una manera clara, precisa y detallada la razón que tuvo para retirarla del servicio”. Por último, solicita que a efectos que se entienda cumplido el requisito de inmediatez, aduce que “ teniendo en cuenta que entre [la] última actuación desplegada dentro del proceso (…) fue el 26 de enero de 2012 y la fecha en que se interpone la acción de tutela ha transcurrido un término razonable y proporcionado haciendo la claridad que a la fecha no se ha entregado por parte de este despacho la demanda con sus anexos, irregularidad procesal el asunto de fondo objeto de tutela cubre un tema relativo al debido proceso administrativo (sic)”. a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) INEXEQUIBLE. Reglamentado por el Decreto Nacional 3543 de 2004 Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; Sentencia de la Corte Constitucional C-501 de 2005 d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-501 de 2005, en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados

correspondiente. f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; Literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1189 de 2005, en el entendido que para aplicar esta causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio. j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. Parágrafo 1º. INEXEQUIBLE. Se entenderá que hay razones de buen servicio cuando el incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario afecten directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad, caso en el cual se procederá al retiro del empleado, mediante resolución motivada que incluya la descripción del incumplimiento de la función y el nexo causal entre este y la afectación del servicio; contra la cual procederán los recursos del Código Contencioso Administrativo. El uso indebido o arbitrario por parte del nominador de esta facultad acarreará las sanciones

contempladas en el Código Único Disciplinario. Sentencia de la Corte Constitucional C-501 de 2005 Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.” La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

3. Trámite de la solicitud de amparo Por auto de 3 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “D”4 admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar al representante legal del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior –ICETEXy al Juez Trece Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, como interesados en la resultas del proceso.

4. Argumentos de defensa 4.1 Del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior –ICETEX- .

El jefe de la oficina asesora jurídica del ICETEX5 respondió la solicitud de tutela mediante escrito del 10 de junio de 2014. En síntesis, pidió que se negaran las pretensiones y que se declarara que esa entidad no transgredió derecho alguno de la señora Peñaloza Sánchez. Puso de presente que por este medio de defensa no es dable declarar la nulidad de actos administrativos, pues para ello se encuentra instituida la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual en este caso ya se agotó con la decisión de rechazo del Juez Trece Administrativo

del Circuito de Bogotá, la cual, en últimas, dejó incólume la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. 4.2 Del Juez Trece Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá La doctora Yanira Perdomo Osuna, en su condición de titular de ese despacho judicial,6 solicitó que se “denegara” la acción de tutela, pues no se transgredió derecho fundamental alguno, toda vez que las decisiones judiciales se dictaron en el marco legal correspondiente y porque se le otorgó a la actora las oportunidades procesales para que las controvirtiera a través de los recursos procedentes, sin que hiciera uso de ellos.

5. De la sentencia de primera instancia 4 Folios 66 y 67. 5 Folios 72 -82. 6 Folio 92-94.

Corresponde a la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “D” del 17 de junio de 2014, que declaró improcedente la presente tutela porque no cumple con el requisito de inmediatez, pues el acto de retiro es del 17 de agosto de 2010 y el auto por medio del cual se rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho es del 25 de mayo de 2011. Que entre el auto de rechazó de la demanda y la presentación de la tutela7 transcurrieron más de 3 años, sin que se demostrara la razón de tal tardanza. Que además este medio no es el mecanismo idóneo para que la actora obtenga el reintegro laboral, por cuanto contó con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, frente la cual procedían los correspondientes recursos dentro del término

previsto para tal efecto.

6. De la impugnación La señora Peñaloza Sánchez impugnó el fallo del 17 de junio de 2014. En resumen, adujo que la vulneración a su derecho fundamental al debido proceso no “ha desaparecido sino que ha permanecido en el tiempo y es actual, adicional a ello existen las razones debidamente justificadas por la demora en la interposición de esta acción, las cuales aparecen vislumbradas dentro de la presente actuación”.

Respecto al principio de subsidiariedad, adujo que “existe una gran contradicción en lo señalado respecto del principio señalado en este punto, y lo indicado en el folio 117 y 118 del fallo, porque está claramente demostrado que acudo a la instancia de tutela, al no tener otro mecanismo judicial debido a que ya fue agotado el único que tenía, acudo al juez de tutela por cuanto el acto administrativo de despido es violatorio al debido proceso, como fue demostrado en los procesos judiciales que se ventilaron en la jurisdicción contencioso administrativa y de lo expuesto en todos los apartes de la acción de tutela interpuesta”. (Negrita fuera del texto original). Además, manifestó que observa “con gran extrañeza y desazón, como se tomó tal determinación, [la de primera instancia] cuando fue presentado un documento por medio del cual se exponen, todas las situaciones de hecho y derecho para que el 7 3 de junio de 2014. honorable tribunal al menos se pronunciara frente a ellos, y como lo explique siendo una neófita en el tema jurídico procesal, no es menos cierto que la respuesta o explicación dada en dos hojas por el [juez de tutela], no llenan mis

expectativas, que sobre el derecho me asiste”. No comparte la decisión del a quo, pues no entiende cómo no se imparte justicia ya que demostró la violación al debido proceso con un acto administrativo por el cual fue declarada insubsistente sin motivación alguna por parte del ICETEX. Justifica su inactividad en que solamente conoció del rechazó de la demanda en el mes de abril del año en curso cuando miró por la página web de la rama judicial, que la demanda que ejerció fue rechazada, mediante auto del 25 de mayo de 2011.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Panorama general de la tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando éstos sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o por particulares en algunos casos especiales.

Este instrumento judicial se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y subsidiariedad, como lo preceptúa la noma superior que lo consagra y lo reitera el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que lo reglamenta. Ello permite admitir que el ejercicio de la tutela no es absoluto, está limitado por causales de improcedencia, en especial la que concierne a la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa. No obstante de manera excepcional procede cuando el tutelante, a pesar de contar con un medio judicial ordinario para la protección de sus derechos, interpone la acción como mecanismo transitorio, ante el posible padecimiento de un perjuicio irremediable, que debe ser acreditado por el solicitante o poder ser

evidenciado por el juez de tutela, con base en las pruebas que en tal sentido se alleguen al expediente.

2. Del caso concreto Esta Corporación anticipa que la sentencia de primera instancia será confirmada por las siguientes razones: En el caso sub examine, la señora Yenny Milena Peñaloza, como ya se dijo en el acápite anterior, presentó acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior –ICETEX-, pues, a su juicio, dicha entidad le violó su derecho fundamental al debido proceso, al no motivar la Resolución No. 0662 del 17 de agosto de 2010, por la cual la declaró insubsistente.

Puso de presente que en la actualidad la acción de tutela es el único medio de defensa que tiene a su disposición, toda vez que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que en su momento interpuso contra el ICETEX, se rechazó por auto del 25 de mayo de 2011 del Juzgado 13 Administrativo del Circuito de Bogotá. Ahora bien, se verifica que la tutela no está dirigida a cuestionar la decisión judicial mediante la cual se rechazó la referida demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que en el escrito de tutela la actora no derivó vulneración alguna a sus derechos fundamentales con ocasión de la actuación del Juez Trece Administrativo del Circuito de Bogotá. Tampoco solicitó expresamente que dicho auto de rechazo se dejara sin efecto. A juicio de la Sala, es claro que lo que realmente pretende la actora es que se deje declare la nulidad de la Resolución No. 0662 del 17 de agosto de 2010 y que, en

consecuencia, se ordene su reintegro y el pago de todos los salarios que ha dejado de percibir desde su retiro. Empero, no cabe la menor duda de que la presente solicitud de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que se interpuso8 3 años y medio después de que se notificó personalmente (18 de agosto de 2010) la decisión por medio de la cual la señora Peñaloza Sánchez fue desvinculada del ICETEX. Se recuerda que la inmediatez constituye “una condición de procedencia de la acción de tutela” y que, en aplicación de este principio, el amparo de tutela debe 8 13 de junio de 2014. interponerse dentro de un tiempo razonable y prudencial a partir del momento en que ocurrió la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Lo anterior encuentra sustento en el hecho de que la acción de tutela es un mecanismo judicial subsidiario que fue diseñado con el propósito de conjurar de manera inminente las violaciones o amenazas sobre los derechos fundamentales, más no fue diseñado para perpetuar “indefinidamente actuaciones que pueden válidamente protegerse mediante otros medios de defensa judicial”. Así, es claro que el requisito de inmediatez exige que la demanda de tutela se presente en un término cercano a la ocurrencia de los hechos generadores de la violación o perturbación, con el propósito de evitar que el paso del tiempo desvirtúe la amenaza o la violación que se cierne sobre los derechos fundamentales, o comprometa incluso la necesidad de su inminente protección. A pesar de que la actora aduce que cumple con el requisito de inmediatez, pues

para tal efecto debe tenerse en cuenta la fecha en que se enteró de la decisión de rechazo que profirió el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Bogotá, a juicio de la Sala, tal argumento no puede ser de recibo, pues el momento en el que efectivamente se configuró la supuesta vulneración fue cuando se notificó el acto que declaró su insubsistencia, decisión de la cual deriva la afectación de su derecho fundamental al debido proceso. Por otra parte, la Sala considera que la actora no puede proponer ahora la presente tutela como el medio idóneo para lograr la protección de sus derechos fundamentales, toda vez que ya hizo uso del mecanismo judicial que el ordenamiento jurídico prevé para tal efecto, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda que, se reitera, fue rechazada por medio de auto del 25 de mayo de 2011 del Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Bogotá, decisión que, valga la pena aclarar, no fue apelada y que, por tanto, se encuentra en firme y debidamente ejecutoriada. La Sala estima que cuando el demandante tuvo en el pasado a su disposición otros medios de defensa judicial aptos para la protección de sus derechos y ya hizo uso de éstos, como en el presente caso, no puede acudir al amparo de tutela como si este fuera un medio alternativo o sustituto de esos mecanismos ordinarios que la demandante ya puso en funcionamiento. Así, la tutela no puede convertirse en el procedimiento sustitutivo o incluso modificatorio de los medios judiciales que, de ordinario, prevé el ordenamiento para la protección de los intereses de los

ciudadanos. En el presente caso, por simple hecho de que se haya rechazado la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que la actora interpuso, contra el ICETEX, la interposición de la presente tutela convierte a este medio de protección constitucional en el mecanismo principal para cuestionar la legalidad de la decisión el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior – ICETEX-, y que, en consecuencia, se desvirtúe su carácter subsidiario y residual, situación que no es de recibo por esta Corporación, pues, por regla general, corresponde al juez de lo contencioso administrativo y no al de tutela juzgar la legalidad o la constitucionalidad del acto administrativo, desde la perspectiva de la posible vulneración de los derechos fundamentales, cuando eso es lo que alega la actora, como en el sub examine. Por las anteriores razones, como se anticipó, la Sala confirmara la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 17 de junio de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección “D”, que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo instaurada por la señora Yenny Milena Peñaloza Sánchez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el Decreto 2591 de 1991, artículo 30.

TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Consejera de Estado