CE-25000-23-42-000-2014-02555-01(AC)-2014

RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACION DE RETIRO POR SUSTITUCIONImprocedencia de la acción de tutela por existencia de otro mecanismo de defensa judicial La Sala evidencia que la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para obtener el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A. En virtud de la norma mencionada, la señora Molano Fernández está facultada para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con la finalidad de controvertir la legalidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones N 3285 de 19 de junio de 2012 y No. 11175 de 17 de septiembre de 2012, mediante los cuales la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le negó el reconocimiento de cuota de la sustitución de la asignación de retiro. En este punto, la Sala considera necesario aclarar que contrario a lo manifestado por la parte demandante en el escrito de impugnación, en principio y sin perjuicio de lo que estime el juez competente, la señora Molano Fernández puede acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en cualquier tiempo de conformidad con lo dispuesto en el literal c) del numeral 1) del artículo 164 del C.P.A.C.A. por tratarse de actos que negaron prestaciones periódicas… Aunado a lo anterior, en el caso de autos no se aprecia que la accionante se encuentre en un estado de indefensión o que no pueda

demostrar de manera clara y concreta la presunta situación de perjuicio irremediable en que se encuentra, por lo que tampoco hay lugar a conceder el amparo como mecanismo transitorio.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 138 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 164, NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02555-01(AC)

Actor: BERENICE MOLANO FERNANDEZ Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONALCASUR Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la sentencia de 3 de julio de 2014 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que rechazó por improcedente la acción de amparo.

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Berenice Molano Fernández, por intermedio de apoderado judicial, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la dignidad humana, a la seguridad social y a la salud, presuntamente vulnerados por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Solicita en amparo de los derechos invocados, que se ordene a la entidad

accionada revocar las decisiones por las cuales negó el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro que percibía José Eufracio Pinzón Sánchez, y en su lugar proceda a reconocer y pagar dicha prestación. Lo anterior, lo fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (fls 3-25): Señala que el día 29 de octubre de 2005 contrajo matrimonio con José Eufracio Pinzón Sánchez, unión de la cual nació el menor Arturo Pinzón Molano. Relata que José Eufracio Pinzón Sánchez falleció el día 12 de marzo de 2011, fecha para la cual era beneficiario de una asignación de retiro por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Afirma que elevó una petición ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sustitución de asignación de retiro a favor suyo y de su hijo menor de edad, aportando todos los documentos que le fueron exigidos por la entidad. Indica que mediante Resolución Nº 08142 de 18 de noviembre de 2011, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció el 50% de la sustitución de la asignación de retiro a favor del menor Arturo Pinzón Molano y dejó en suspenso el restante 50%, hasta tanto se verificara que la señora Berenice Molano Fernández cumplía los requisitos exigidos por la ley. Indica que dentro del procedimiento administrativo intervinieron los hijos mayores del señor Pinzón Sánchez (producto de una relación anterior), quienes presentaron declaraciones que no correspondían con la realidad. Asegura que las declaraciones extrajuicio allegadas por la actora al procedimiento

administrativo demostraban suficientemente la convivencia con el señor Pinzón Sánchez, pero que no fueron debidamente valoradas por la entidad accionada. Manifiesta que por Resolución Nº 3285 de 19 de junio de 2012, la Caja de Sueldos de Retiro negó el reconocimiento de la cuota de sustitución de asignación mensual de retiro a la demandante, y redistribuyó la prestación de modo que el menor Arturo Pinzón Molano quedó recibiendo la totalidad de ésta. La demandante informa que presentó oportunamente recurso de reposición contra el acto administrativo descrito en el párrafo anterior, al considerar que cumplía los requisitos para ser beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro. Manifiesta que mediante Resolución Nº 11175 de 17 de septiembre de 2012, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional resolvió confirmar en todas sus partes la Resolución Nº 3285 de 19 de junio de 2012, al considerar que la señora Molano Fernández no había acreditado el cumplimiento de los requisitos para la sustitución de la asignación de retiro. TRÁMITE PROCESAL Mediante el auto del 19 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó la notificación al Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (fls. 87-88). La parte demandada no se pronunció dentro del término otorgado para el efecto. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 3 de julio de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, rechazó por improcedente la

acción de amparo, a partir de las razones que se exponen a continuación (fls. 9399): En primer término señala que la tutela es una herramienta que sólo procede cuando la persona afectada no disponga de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Descendiendo al caso concreto, indica que las Resoluciones Nos. 3285 de 19 de junio y 11175 de 17 de septiembre de 2012, a través de las cuales la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó a la accionante el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro que percibía José Eufracio Pinzón Sánchez son actos administrativos definitivos, cuya legalidad puede debatirse en sede judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A. El Tribunal considera que el mencionado medio de control resulta eficaz para lograr lo pretendido por la demandante y añade que ésta puede solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos cuya legalidad se controvierte. En este sentido, el A quo concluye que no se encuentra configurado un perjuicio irremediable que requiera la adopción de medidas urgentes e impostergables, pues la accionante cuenta con 37 años de edad y no se encuentra afectada por circunstancia alguna de debilidad manifiesta que le impida obtener por sus propios medios los recursos para su manutención. Adicionalmente destaca que la mesada pensional le fue reconocida al menor Arturo Pinzón Molano, le es cancelada a la accionante, por lo que no evidencia

afectación de su mínimo vital. LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito radicado el 17 de julio de 2014, la parte actora impugnó la sentencia antes descrita, con base en los argumentos que se exponen a continuación (fls. 129-138): Explica que si bien era posible demandar la nulidad de los actos administrativos que le negaron el reconocimiento de la sustitución pensional, ya vencieron los términos para promover esa vía judicial ordinaria, lo que su juicio implica la procedencia de la acción de tutela. Por otra parte, indica que si bien es cierto que la actora recibe y administra las mesadas pensionales pagadas a su hijo, este es un derecho del menor que no debve ser confundido con la participación que reclama la señora Berenice Molano Fernández. Finalmente, argumenta que las decisiones adoptadas por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional desconocen la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. De la improcedencia de la acción de tutela por la existencia de otro medio judicial de defensa, salvo la configuración de un perjuicio irremediable La procedencia de la acción de tutela por mandato constitucional (artículo 86) y de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 que reglamenta su ejercicio, es una acción de carácter excepcional y subsidiario para la protección y garantía de los derechos fundamentales.

Lo anterior quiere decir, que la misma en principio no puede ser empleada como mecanismo principal para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha

previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales. Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política. Por lo anterior, la misma Carta Constitucional ha establecido que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario respecto de los medios ordinarios de defensa, porque de lo contrario, desaparecerían todas las acciones y procedimientos especialmente instituidos por el legislador para controvertir cualquier diferencia. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, señaló como causales de improcedencia de la acción de tutela, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales; cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus; cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política (ante la existencia de las acciones popular y de grupo); y cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto (en tanto los mismos son objeto de control mediante las acciones contencioso administrativas y de control constitucionalidad especialmente previstas para verificar la validez del referido acto). Sin embargo, teniendo en cuenta el valor vinculante de la Constitución Política

(artículo 4°), y la supremacía que la misma le asigna a los derechos fundamentales (artículo 5°), por el valor jurídico y axiológico que los mismos tienen dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el numeral primero del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha previsto que la acción de tutela es procedente a pesar de la existencia de otro mecanismo judicial de defensa, cuando con ella se persigue evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Ahora bien, la Corte Constitucional con el fin de delimitar el concepto de perjuicio irremediable, y por consiguiente de preservar el carácter residual y excepcional de la acción de tutela, ha establecido respecto a éste las siguientes características: “A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se

puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia. C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social. De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.”1 Como puede apreciarse, para la procedencia excepcional de la acción de tutela a pesar de la existencia de otro medio judicial de defensa, es necesario que el juez en cada caso determine si el eventual perjuicio posee las características antes expuestas, so pena de negar el amparo solicitado por la improcedencia de la acción constitucional.

II. Análisis del caso concreto En síntesis, la señora Berenice Molano Fernández pretende el reconocimiento, por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, de la sustitución de la asignación de retiro en una cuota equivalente al 50%, con ocasión del

fallecimiento del señor José Eufracio Pinzón Sánchez. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó el amparo solicitado argumentando que la parte demandante contaba con otros mecanismos judiciales de defensa para lograr las declaraciones que pretende por vía de la acción de tutela, y además, que no se demostró la existencia de una situación de perjuicio irremediable. Por su parte, la solicitante argumentó que el término para interponer los medios de defensa judicial ordinarios ya han vencido, por lo que es necesario que el juez de tutela intervenga para proteger los derechos fundamentales invocados. De lo probado en el expediente se tiene que el señor José Eufracio Pinzón Sánchez, beneficiario de una asignación de retiro pagada por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, falleció el 12 de marzo de 2011 (fl. 81). A causa de lo anterior, la accionante presentó ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional una solicitud de reconocimiento de la sustitución de la 1 Corte Constitucional, sentencia T-1060 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. asignación mensual de retiro, en calidad de cónyuge supérstite de José Eufracio Pinzón Sánchez. Por medio de Resolución Nº 08142 de 18 de noviembre de 2011, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció cuota de sustitución de asignación mensual de retiro al menor Arturo Pinzón Molano, en cuantía equivalente al 50% de la prestación que devengaba José Eufracio Pinzón

Sánchez, y dejó pendiente por reconocer el restante 50% a que pudiera tener derecho la señora Berenice Molano Fernández hasta tanto se verificara la veracidad de las pruebas aportadas respecto a la convivencia con el causante (fl. 34). Posteriormente y mediante Resolución Nº 3285 de 19 de junio de 2012, el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó el reconocimiento de la cuota de sustitución de asignación de retiro a Berenice Molano Fernández y en consecuencia, redistribuyó la prestación a través del reconocimiento del 50% restante al menor Arturo Pinzón Molano, quien por lo tanto quedó como beneficiario de la totalidad de la sustitución de la asignación de retiro (fls. 34-35). Contra la anterior decisión la accionante interpuso recurso de reposición dentro del término legal dispuesto para el efecto, argumentando que se encontraba demostrada la situación de convivencia con el causante (fl. 27). Mediante Resolución Nº 11175 de 17 de septiembre de 2012, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional confirmó en todas sus partes la Resolución Nº 3285 de 19 de junio de 2012, al considerar que la señora Berenice Molano Fernández no había acreditado el cumplimiento de los requisitos para la sustitución de la asignación de retiro, específicamente en lo que tiene que ver con la convivencia con el fallecido por no menos de 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte (fls. 27-29). Ante las anteriores circunstancias, la Sala evidencia que la accionante cuenta con

otro medio de defensa judicial para obtener el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A. En virtud de la norma mencionada, la señora Molano Fernández está facultada para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con la finalidad de controvertir la legalidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nº 3285 de 19 de junio de 2012 y Nº 11175 de 17 de septiembre de 2012, mediante los cuales la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le negó el reconocimiento de cuota de la sustitución de la asignación de retiro. En este punto, la Sala considera necesario aclarar que contrario a lo manifestado por la parte demandante en el escrito de impugnación, en principio y sin perjuicio de lo que estime el juez competente, la señora Molano Fernández puede acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en cualquier tiempo de conformidad con lo dispuesto en el literal c) del numeral 1) del artículo 164 del C.P.A.C.A. por tratarse de actos que negaron prestaciones periódicas. En esta medida, no es cierto que en el presente asunto la acción de amparo sea el único mecanismo con que cuenta la accionante para buscar la satisfacción de sus pretensiones, pues se insiste, se encuentra posibilitada para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En virtud de la anterior situación, y de conformidad con las consideraciones expuestas en el numeral I de la parte motiva de esta providencia, la acción de tutela por su carácter subsidiario y excepcional es improcedente, salvo que la

solicitante se encontrara bajo una situación de perjuicio irremediable, la cual no acreditó durante este trámite. En efecto, de lo probado en el expediente se tiene que la peticionaria cuenta con 37 años de edad (fl. 77) y que además es la persona encargada de cobrar y administrar la sustitución de la asignación de retiro que le fue reconocida a su hijo menor de edad mediante los actos administrativos antes mencionados, circunstancia que impide predicar la existencia de una situación de vulnerabilidad o indefensión tal que haga procedente la intervención urgente del juez constitucional. Aunado a lo anterior, en el caso de autos no se aprecia que la accionante se encuentre en un estado de indefensión o que no pueda demostrar de manera clara y concreta la presunta situación de perjuicio irremediable en que se encuentra, por lo que tampoco hay lugar a conceder el amparo como mecanismo transitorio. Efectivamente, la Sala estima que la situación en la que se encuentra la peticionaria no conlleva unas condiciones de gravedad y urgencia de tal entidad que permitan tenerla como un sujeto de especial protección, por lo cual no se puede concluir la existencia de una situación de vulnerabilidad manifiesta que ponga en riesgo sus derechos fundamentales. Como consecuencia de lo anterior, es evidente que la demandante tiene la posibilidad de acudir a los mecanismos ordinarios de defensa de sus derechos, ya que no se encuentra desamparada para aguardar mientras el juez competente define su situación jurídica y establece si tiene o no derecho a la sustitución de la asignación de retiro. Así las cosas, la demandante no demuestra de qué forma el hecho de acudir a los

mecanismos ordinarios de protección la sitúa en una situación de peligro inminente, urgente y grave, que haga impostergable la intervención del juez de tutela. Corolario de todo lo expuesto, se insiste en la improcedencia de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de una sustitución de la asignación de retiro, por cuanto la demandante cuenta con otro medio de defensa judicial y no acreditó la existencia de una situación de perjuicio irremediable. Como consecuencia de las consideraciones realizadas, la Sala confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 3 de julio de 2014, que rechazó por improcedente el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la providencia de 3 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por Berenice Molano Fernández, por las razones expuestas en la presente providencia. Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen. CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN (E)

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ