CE-25000-23-42-000-2014-02565-01(2704-16)-2020

RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES – Improcedencia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Al accionante le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante el tiempo que le hacía falta desde la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995) y el 17 de abril de 1996 (fecha en que cumplió el requisito de la edad), esto es, 9 meses y 4 días, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 ibídem el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibídem; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]». Resulta oportuno anotar que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado

aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». Sin perjuicio de lo anterior, por otra parte, se tiene que el actor, luego del retiro del servicio oficial, cotizó para el ISS con aportes por servicios prestados al sector privado desde el 1° de diciembre de 2005 hasta el 28 de febrero de 2007 y, según el reporte de semanas cotizadas en pensión expedido por el extinguido ISS, el salario sobre el cual efectuó aportes en ese interregno fue sustancialmente menor al cotizado en los últimos 9 meses de servicio público. Al respecto, también se advierte que al demandante se le reconoció la pensión de jubilación con el régimen ordinario para los empleados oficiales, por lo que solo es dable tener en cuenta los tiempos públicos laborados y, por ende, la única forma de que se le computen los lapsos privados, que pretende, sería en virtud de la Ley 71 de 1988, según la cual, si se trata de hombres, la edad para adquirir el derecho pensional es de 60 años, posibilidad que aunque es viable porque el actor trabajó después de su desvinculación del servicio oficial, le resulta menos favorable por haber cotizado sobre un menor ingreso. A manera de corolario, si bien es cierto que al demandante le asistiría el

derecho a obtener la reliquidación de su pensión con fundamento en la Ley 71 de 1988, para incluir los tiempos que cotizó en el sector privado, también lo es que le resulta menos favorable en atención al requisito de edad que esta prevé y al poco ingreso que tuvo en el sector privado respecto de lo devengado en el público. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 27 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 691 DE 1994 / LEY 71 DE 1988

CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia Esta Sala considera que la referida normativa, Ley 1437 de 2011, deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la condena en costas a partir de la Ley 1437 de

2011, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, radicación: 1908-14.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02565-01(2704-16)

Actor: GONZALO ROJAS RODRÍGUEZ

Demandado: FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES (FONCEP) Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 25000-23-42-000-2014-02565-01 (2704-2016)

Demandante : Gonzalo Rojas Rodríguez

Demandado : Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones

(Foncep) Tema : Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (ff. 255 a 258) contra la sentencia de 12 de febrero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C),

mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 231 a 247).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 5 a 19 y 109 a 1101). El señor Gonzalo Rojas Rodríguez, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (Foncep), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de las Resoluciones 2139 de 24 de noviembre de 2011 y 419 de 14 de marzo de 2012, por medio de las cuales el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (Foncep) negó la reliquidación de su pensión de jubilación.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene al Foncep (i) reajustar la pensión de jubilación del actor «[…] como lo establece el artículo 2° de la ley 33 de 1985 y demás normas concordantes, teniendo en cuenta los aportes que se efectuaron al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, los cuales no fueron tenidos en cuenta en la liquidación ni en la reliquidación de la pensión por retiro definitivo del servicio […]»; (ii) el pago de todas las diferencias causadas que no hayan prescrito; (iii) la cancelación de los intereses moratorios establecidos en el artículo

141 de la Ley 100 de 1993; (iv) dar cumplimiento a la sentencia conforme al «artículo 176 del Código Contencioso Administrativo»; y (v) «la Indemnización Moratoria prevista en el D.R. 797 de 1949, a razón de un día de salario por cada día de Mora en el pago de las prestaciones sociales adeudadas o subsidiariamente INDEXAR los valores resultantes de cada uno de los conceptos laborales ya anotados» (sic). Por último, condenar en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que cotizó al extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) durante el período comprendido entre el 3 de marzo de 1994 y el 28 de febrero de 2007, con aportes del Hospital de Bosa Nivel II y por empleos de carácter privado. Que, mediante Resolución 2902 de 20 de octubre de 2005, se le concedió pensión de jubilación a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) en un 16,88% y del fondo de pensiones públicas de Bogotá en un 83,12%. 1 Demanda y su subsanación. Posteriormente, el 6 de octubre de 2009, solicitó que dicha prestación fuera reajustada con los aportes realizados al ISS. Aduce que el 20 de enero de 2010 le fue negada la petición de reliquidación a través de una comunicación, por lo cual formuló una nueva en similar sentido el 10 de noviembre siguiente, la que fue resuelta con Resolución 2139 de 24 de noviembre de 2011, que reajustó la pensión por retiro definitivo del servicio, pero

sin incluir los tiempos cotizados al antiguo ISS. Dice que contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición, desatado por medio de Resolución 419 de 14 de marzo de 2012, en forma negativa. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 4, 11, 13, 16, 25, 46, 48, 53, 58 y 87 de la Constitución Política; 17 de la Ley 549 de 1999; 10 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 67, 69, 97, 100, 138, 155, 160, 164 y 171 de la Ley 1437 de 2011; las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993; y los Decretos 3135 de 1986 y 1848 de 1969. Arguye que la entidad demandada, «no tuvo en cuenta la normatividad contentiva en la Ley 33 de 1985, apartándose inexplicablemente de la certificación expedida por el I.S.S. respecto del reporte de cotizaciones». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 148 a 166). La entidad accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a los hechos de la demanda, en el sentido de que son ciertos. Asevera que los actos administrativos demandados se ajustan a la normativa que regulaba la materia en la época de los hechos y el régimen de transición se aplicó en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto, mas no en lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL), respecto del cual se aplican las disposiciones contenidas en la

Ley 100 de 1993. 1.6 La providencia apelada (ff. 231 a 253). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante sentencia de 12 de febrero de 2016, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas). Considera que a la pensión de jubilación del accionante se le aplicó la Ley 6ª de 1945, por ser la más favorable a su situación pensional y, para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, sin que los artículos 2 de la Ley 33 de 1985,17 de la Ley 549 de 1999 y 2 del Decreto 2527 de 2000 hayan autorizado la «reliquidación de la mesada pensional por el hecho de tener en cuenta los recursos de las cotizaciones efectuadas al ISS para financiar la pensión». 1.7 El recurso de apelación (ff. 255 a 258). Inconforme con la anterior decisión, el demandante, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «los vacíos de la Ley 6ª de 1945, fueron subsanados con la Ley 71 de 1988, que cobijó la posibilidad de sumar aportes de ambos sistemas», por lo que las cotizaciones por él realizadas al ISS deben ser tenidas en cuenta para reliquidar su pensión.

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 12 de mayo de 2016 (ff. 260 y 261) y admitido por esta Corporación a través de auto de 7 de julio de 2017 (f. 296), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio

Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto 15 de septiembre de 2017 (f. 302), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante (ff. 305 a 307). El actor, a través de apoderado, reitera los argumentos de la alzada y solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. 2.1.2 Entidad demandada (ff. 308 a 314). El Foncep, por medio de apoderado, insiste en los razonamientos de la contestación de la demanda, en cuanto a que el régimen de transición al que tiene derecho el actor es aplicable respecto de la edad, tiempo y monto, mas no frente al IBL, el cual se calcula conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la

totalidad de tiempos de servicio cotizados, de conformidad con el régimen ordinario previsto en la Ley 71 de 1988, o al contrario, carece de razón, pues, independientemente de ello, para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del primer problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36

de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional3 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19934, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el

beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El 3 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 4 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación

del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley,

el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos

de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de

dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas5.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior,

5 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en

vigencia de dicho Acto Legislativo. sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado,

en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f)

remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […] Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. La citada Ley 33 de 1985, en lo pertinente, prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. No obstante, en el parágrafo 2.º del artículo 1.° de dicha norma se consagra un régimen de transición, según el cual los empleados

oficiales que a la fecha de vigencia de la ley6 (13 de febrero de 1985) hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, se les reconocerá la pensión de jubilación con base en la edad prevista en la normativa anterior, que para el caso es el Decreto 3135 de 1968, que prescribía: Artículo 27.- Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la Ley determine expresamente [negrilla de la Sala]. De acuerdo con la anterior normativa, a los empleados oficiales que se encontraban dentro del régimen de transición previsto en el parágrafo 2.º del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, se les aplica el Decreto 3135 de 1968, respecto del requisito de edad de jubilación (50 años de edad si son mujeres o 55 si son hombres). 3.4 Caso concreto. El material pro