CE-25000-23-42-000-2014-02677-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No es una tercera instancia en la que las partes vencidas en un proceso ordinario intenten que sus argumentos prevalezcan a las tesis adoptadas por los jueces naturales del asunto Estima la Sala que el actor no puede alegar que no tiene medios de defensa judicial si tuvo la oportunidad de promover un proceso contra la legalidad del acto que hoy pretende que se anule, y en el que no logró desvirtuar la presunción legalidad del mismo. Tampoco es viable que se acuda a la institución de la tutela como un nuevo escenario para la prosperidad de las pretensiones anulatorias, por cuanto ello implica desconocer la decisión del juez ordinario, autoridad llamada por el ordenamiento jurídico para el estudio de la legalidad de los actos administrativos. Tal y como están formuladas las pretensiones de la demanda de tutela y, teniendo en cuenta que el actor tampoco cuestiona en momento alguno la decisión del juez natural, es evidente que la misma no se ejerció contra la decisión judicial que resolvió el litigio en la vía contencioso administrativa, sino que recurre a la acción de tutela para que por una nueva vía se re estudie lo ya debatido y juzgado en la vía ordinaria, por lo que, se insiste, la acción de tutela se torna improcedente. La acción de tutela no puede ser empleada como un mecanismo alternativo o como una instancia más a los procedimientos ya establecidos legalmente en cada uno de los trámites que se siguen en las diferentes jurisdicciones, alegando la violación a derechos fundamentales, cuando ya se hizo uso de los trámites previstos en la ley para tal efecto. Por los anteriores

planteamientos, se concluye por la Sala que el demandante no dio cumplimiento a los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela para acceder a las pretensiones de nulidad del acto de retiro y de reintegro al cargo, pues, de una parte, el juez competente ya resolvió su situación y, de otra, no se cuestionó la sentencia ordinaria que negó las pretensiones formuladas mediante esta solicitud de amparo, sino que desconociendo tal decisión, se utilizó la tutela como una vía adicional, razones que no permiten tomar una decisión distinta a rechazar por improcedente el amparo solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02677-01(AC)

Actor: ALEXANDER QUIÑONEZ JIMENEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL - DIRECCION DE SANIDAD Decide la Sala la impugnación interpuesta por las partes contra de la sentencia del 10 de julio de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, declaró improcedente el amparo invocado.

1. La solicitud de amparo y las pretensiones.

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Alexander Quiñonez Jiménez, quien actúa a través de apoderado, acudió

ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales a la honra, al mínimo vital, al trabajo y al debido proceso, presuntamente vulnerados por la Nación - Ministerio de Defensa –Ejército Nacional. Como consecuencia del amparo de los derechos invocados, solicitó como protección que: i) se declare la nulidad de la resolución No. 914 del 25 de octubre de 2001, por la cual fue retirado del servicio activo; ii) se ordene a la entidad accionada reintegrarlo a un cargo de igual o superior jerarquía; y ii).se condene a la accionada a pagarle los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir con ocasión del retiro.

2. Los hechos y las consideraciones de la parte tutelante.

La parte actora fundamentó su solicitud en los siguientes hechos y consideraciones (fl.1 a 12): Señaló que ingresó para prestar sus servicios en el Ejército Nacional desde el 18 de julio de 1995, que fue adscrito al Batallón de Ingenieros No. 8 Francisco Javier Cisneros. Afirmó que hizo el curso de suboficiales en la Escuela Militar de Suboficiales Inocencio Chincá de Tolemaida, Cundinamarca, y que una vez superó el proceso de formación fue ascendido a Cabo Primero. Aseveró que mediante la Resolución 014 del 25 de octubre de 2001, notificada en la misma fecha, fue retirado del servicio invocando el ejercicio de la facultad discrecional. Alegó que fue sometido a interrogatorio y le hicieron la prueba del polígrafo en la Brigada Sexta del Ejército, debido a la pérdida de un material de guerra del

Batallón de Contraguerrilla No. 29 Héroes del Alto Llano el 18 de septiembre de 2001. Resaltó que la decisión tomada por la demandada, además de ser injusta y arbitraria, lo desvinculó de la Institución Castrense sin respetarle el debido proceso, en tanto no se adelantó investigación alguna en su contra ni se analizó su buen desempeño en el Ejército Nacional.

3. Trámite procesal e informe de la entidad accionada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante auto del 2 de julio de 2014 (fl. 32 a 34), admitió la demanda de tutela de la referencia y ordenó notificar al Ministro de Defensa y al Ejército Nacional. La Dirección de Negocios Generales del Ejército Nacional, afirmó que se remitió por competencia la solicitud de amparo a la Dirección de Personal (fl. 39). El Subdirector de Personal del Ejército Nacional, mediante el Oficio No. 2014562071601 del 9 de julio de 2014, se opuso a las pretensiones contenidas en el escrito de tutela por las siguientes razones (fls.42 a 54): En primer lugar, expuso que de conformidad con el artículo 217 de la Constitución Política, los miembros de la Fuerza Pública están sometidos a regímenes especiales que disciplinan lo relativo al sistema de reemplazos, ascensos, derechos y obligaciones del personal, y que el caso del retiro discrecional del servicio se encuentra disciplinado en los artículos 99, 110 literal a) numeral 8, y 104 del Decreto 1790 de 2000.

Resaltó que el actor fue retirado del servicio de forma temporal con pase a la reserva en ejercicio de la facultad discrecional, atendiendo todas y cada una de las disposiciones constitucionales y legales, pues la desvinculación se realizó por la recomendación previa del Comité de Evaluación integrado de conformidad con el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000. Estimó que el retiro del actor obedece a la buena prestación del servicio y no a la imposición de sanciones por faltas y, que por dicha razón, no era necesario adelantar labores de investigación o juzgamiento para retirar al personal uniformado. Posteriormente, luego de citar varios precedentes de la Corte Constitucional sobre la procedibilidad de la acción de tutela para disponer el reintegro de servidores públicos, afirmó que el demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para ventilar sus solicitudes, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y que no se encuentra acreditada la existencia de un perjuicio irremediable, pues el retiro no puede considerarse en sí mismo un perjuicio de dichas características, razón por la cual solicitó rechazar por improcedente la presente acción. Finalmente, advirtió que el actor dejó transcurrir más de 13 años desde la conducta presuntamente vulneratoria de sus derechos fundamentales, para interponer la solicitud de amparo, razón por la cual la tutela también se torna improcedente ya que se pretermitió el principio de inmediatez.

4. Fallo de Primera instancia Mediante sentencia del 10 de julio de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, declaró improcedente el amparo

solicitado respecto a la solicitud de reintegro al cargo. Lo anterior, por las razones que a continuación se sintetizan (fls. 63 a 68): En la providencia impugnada se hicieron algunas consideraciones generales sobre la acción de tutela, resaltando su carácter subsidiario y excepcional, porque ante la existencia de medios ordinarios para ventilar los conflictos, sólo puede ser utilizada como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, siempre que se respete el principio de inmediatez. Descendiendo al sub judice, señaló que lo pretendido por el actor es, entre otras cosas, que se deje sin efecto el acto administrativo mediante el cual se le separó del servicio. En ese orden de ideas, indicó que la presente acción se torna improcedente, ya que para impugnar el acto administrativo proferido por la Ejército Nacional, el demandante debía acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dentro del término de caducidad, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 85 del C. C. A., y sin embargo, dejó transcurrir la oportunidad legalmente establecida sin activar los mecanismos ordinarios de defensa.

5. La impugnación La parte accionante manifestó su desacuerdo respecto a la decisión de primera instancia en el memorial visible en los folios 73 a 86, por las razones que se resumen a continuación: En primer lugar, reiteró los hechos y consideraciones del escrito de tutela, destacando que la decisión de retiro fue injusta y arbitraria, pues lo desvincularon sin adelantar investigación alguna en su contra ni analizar su buen desempeño en

la institución. Por otro lado, respecto a la existencia de otro medio de defensa judicial, indicó que ya se agotaron todos los mecanismos ordinarios, en atención a que se promovió proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que fue fallado en primera instancia adversamente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, negando las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Carácter subsidiario de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y, la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda

efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. En este sentido, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aún existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo. En desarrollo de esta disposición constitucional, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia del amparo la existencia de otros recursos judiciales, salvo que éste se utilice como mecanismo transitorio, o que el medio ordinario no sea eficaz para proteger el derecho fundamental. Sin embargo, la Corte ha señalado que la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el mismo de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable1.

3. El caso concreto Se advierte que el demandante pretende con el ejercicio de la presente acción constitucional que: i) se declare la nulidad de la Resolución No. 914 del 25 de octubre de 2001, por la cual fue retirado del servicio activo y; en consecuencia,

que ii) se ordene a la entidad accionada reintegrarlo al cargo que desempeñaba antes de ser retirado de la institución. El A quo indicó que la presente acción se torna improcedente, ya que el demandante no agotó el mecanismo ordinario de defensa para impugnar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el acto proferido por el Ejército Nacional que lo retiró del servicio. Frente a lo decidido en la sentencia de primera instancia, el demandante afirmó en el escrito de impugnación, que sí agotó los medios ordinarios de defensa judicial, pues impugnó la legalidad de dicho acto a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue analizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó en primera instancia las pretensiones formuladas, y que por ende, ya no tiene otro medio de defensa. Al respecto, en primer lugar, estima la Sala que el actor no puede alegar que no tiene medios de defensa judicial si tuvo la oportunidad de promover un proceso contra la legalidad del acto que hoy pretende que se anule, y en el que no logró desvirtuar la presunción legalidad del mismo. Tampoco es viable que se acuda a la institución de la tutela como un nuevo escenario para la prosperidad de las pretensiones anulatorias, por cuanto ello implica desconocer la decisión del juez ordinario, autoridad llamada por el ordenamiento jurídico para el estudio de la legalidad de los actos administrativos. 1 Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda. Tal y como están formuladas las pretensiones de la demanda de tutela y, teniendo

en cuenta que el actor tampoco cuestiona en momento alguno la decisión del juez natural, es evidente que la misma no se ejerció contra la decisión judicial que resolvió el litigio en la vía contencioso administrativa, sino que recurre a la acción de tutela para que por una nueva vía se re estudie lo ya debatido y juzgado en la vía ordinaria, por lo que, se insiste, la acción de tutela se torna improcedente. La acción de tutela no puede ser empleada como un mecanismo alternativo o como una instancia más a los procedimientos ya establecidos legalmente en cada uno de los trámites que se siguen en las diferentes jurisdicciones, alegando la violación a derechos fundamentales, cuando ya se hizo uso de los trámites previstos en la ley para tal efecto. Por los anteriores planteamientos, se concluye por la Sala que el demandante no dio cumplimiento a los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela para acceder a las pretensiones de nulidad del acto de retiro y de reintegro al cargo, pues, de una parte, el juez competente ya resolvió su situación y, de otra, no se cuestionó la sentencia ordinaria que negó las pretensiones formuladas mediante esta solicitud de amparo, sino que desconociendo tal decisión, se utilizó la tutela como una vía adicional, razones que no permiten tomar una decisión distinta a rechazar por improcedente el amparo solicitado.

III. DECISIÓN Por las anteriores consideraciones, se confirmará el fallo recurrido, en tanto rechazó el amparo invocado respecto a la solicitud de reintegro al cargo, pero por las razones expuestas en la demanda, puesto que la determinación de la supuesta vulneración de

los derechos del interesado es un asunto que fue dirimido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y de otra, dado que no se cuestionó la sentencia ordinaria que negó las pretensiones formuladas mediante esta solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA SE CONFIRMA la sentencia del 10 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por la cual se declaró improcedente el amparo invocado por Alexander Quiñonez Jiménez, pero atendiendo lo expuesto en este fallo. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta sentencia al Tribunal de origen.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE.

GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN (E)

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ