CE-25000-23-42-000-2014-02954-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR

FALTA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO

MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Para controvertir los actos administrativos de carácter particular / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA / SOLICITUD DE REINTEGRO AL SERVICIO DE LA POLICÍA NACIONAL / FALTA DE PRUEBA

DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE

[N]o se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela, de manera que el actor puede controvertir el Acta No. 5648 de 27 de enero de 2014 y la Resolución No. 1461 de 16 de abril del mismo año por medio del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con la posibilidad de solicitar el decreto de alguna medida cautelar. En consecuencia, observa la Sala que el demandante cuenta con un medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la defensa de los derechos que estima conculcados. Existiendo un proceso apto para la defensa de un determinado derecho, la acción de tutela se convierte en un mecanismo residual o subsidiario siempre que se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable, evento que la parte actora no demostró dentro de la presente acción. Debía el demandante en consecuencia probar la existencia del perjuicio

irremediable para que procediera la acción como mecanismo transitorio, pues no se evidencian los elementos que lo integran tales como la urgencia, inminencia, gravedad o impostergabilidad, no obstante, se observa que fue la entidad competente, quien bajo unos parámetros científicos, técnicos y especializados estableció que señor [L.E.M.N] no podía desarrollar ninguna tarea administrativa en la institución, lo cual se ajusta a lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia puesta de presente por la parte actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02954-01(AC)

Actor: LUIS EDUARDO MEDINA NARVAEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL Y OTRO Decide la Sala la impugnación formulada por el señor Luis Eduardo Medina Narváez contra la providencia de 23 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual rechazó por improcedente el amparo solicitado.

Luis Eduardo Medina Narváez, por medio de apoderado, interpuso acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de la Policía, tendiente a obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, trabajo y

debido proceso.

PRETENSIONES

Las concreta así: (…) 2º) Se ordene al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, revocar la determinación asumida en el acta No. 5648 de 27 de enero de 2014, en lo que tiene que ver con la reubicación laboral, por cuanto se demostró que el señor LUIS EDUARDO MEDINA NARVAEZ (sic), si posee habilidades por la cuales puede ser reubicado en labores administrativas dentro de la institución Policial, criterio vinculante promulgado por la Corte Constitucional en Sentencia C-381 de 2005. 3º) Se ordene al Director General de la Policía Nacional, revoque la Resolución No. 01461 del 16 de abril de 2014, y en consecuencia ordene a quien corresponda se realicen los trámites administrativos para que sea reintegrado al servicio activo y sin solución de continuidad, el señor Intendente jefe LUIS EDUARDO MEDINA NARVAEZ (sic), por cuanto quedó demostrado que no podía ser retirado del servicio activo de la Policía Nacional por el solo hecho de ser una persona con disminución de su capacidad psicofísica toda vez que posee habilidades que le permiten realizar labor (sic) administrativas al interior de la Institución Policial. 4º) Se ordene que (sic) el reconociendo y pago de los salarios, primas y demás prestaciones sociales que le correspondan como miembro activo de la Policía Nacional desde el momento de su retiro de la Policía Nacional, hasta la fecha de su reintegro. 5º) Se conmine la POLICIA (sic) NACIONAL para que se abstenga de ejercer este tipo de actuaciones discriminatorias y arbitrarias con las cuales se atenta contra

los derechos fundamentales de personas que padecen algún tipo de discapacidad que fue adquirida con ocasión de actos propios del servicio. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se resumen así: El 20 de mayo de 1991, el señor Medina Narváez ingresó a la Policía Nacional en calidad de Agente. Posteriormente, homologó al Nivel Ejecutivo hasta el Grado de Intendente Jefe. El 17 de diciembre de 2005, en el corregimiento de San Marino del municipio de Bagadó departamento del Chocó, fue herido en una incursión armada de tres grupos guerrilleros (ELN, ERG y FARC). Con ocasión del daño sufrido, la Junta Médico Laboral de Policía profirió la Resolución No. 274 de 6 de marzo de 2013 que determinó una incapacidad permanente parcial – no apto se sugiere reubicación en labores administrativas, disminución de la capacidad laboral total de 16.74%. Inconforme con lo resuelto, el actor solicitó la revocatoria, pues los índices asignados no corresponden a las patologías que adquirió. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de la Policía a través de Acta No. 5648 de 27 de enero de 2014 estableció una incapacidad permanente parcial, no apto y no sugiere la reubicación laboral, por cuanto tiene una patología psiquiátrica, y con el hecho de permanecer en un medio jerarquizado se puede agravar su salud, aunado a que sus compañeros se encuentran armados lo que puede generar riesgos para su integridad y la de los demás. El Director General de la Policía Nacional mediante la Resolución No. 1461 de 16

de abril de 2014, lo retiró del servicio activo por disminución de la capacidad laboral de 16.74%. Considera que el Tribunal Médico pasó por alto el concepto del área de medicina laboral de la Dirección de Sanidad Policía Nacional que en forma vehemente expresó la posibilidad de reubicarlo laboralmente. Del Informe de Lesiones No. 024 de 2006 se tiene que el suceso ocurrió 17 de diciembre de 2005, hace aproximadamente 9 años, tiempo durante el cual el demandante ha permanecido al servicio de la Institución sin ser sancionado o habérsele llamado la atención. En la evolución de desempeño del señor Medina de los años 2005 a 2008, 2010 a 2014 su calificación siempre estuvo dentro del rango de calificación superior pese a persistir durante dicho lapso la patología. La jurisprudencia constitucional en relación con el personal de la fuerza pública ha señalado las pautas cuando uno de sus integrantes sufre una lesión como consecuencia de las actividades propias del servicio, en la que concluyó que una persona con discapacidad no puede ser retirada del servicio por ese solo motivo, si se encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa o de docencia. Si bien en principio lo pretendido debe lograrse acudiendo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para el asunto en particular este medio se torna ineficaz pues para que se resuelva su situación debe esperar hasta cuatro años, motivo por el cual la acción de tutela se torna procedente, máxime si se tiene en cuenta que el señor Medina es un sujeto de especial protección, y además se configuró un perjuicio irremediable debido a que la desvinculación atenta contra

sus derechos fundamentales. LA CONTESTACIÓN La Policía Nacional señaló que la parte actora cuenta con la posibilidad de utilizar el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual puede acompañar con la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos. Entonces la acción de tutela de la referencia es improcedente, por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, y porque no se demostró la inminencia de un perjuicio irremediable. Por su parte, la Seccional de Sanidad de la Policía Nacional indicó que en el presente asunto se realizaron los trámites y se agotaron las etapas correspondientes con miras a obtener la calificación de la capacidad psicofísica y el índice de disminución de la capacidad laboral, y el Tribunal como ente independiente de la Policía Nacional, en última instancia, definió su situación. En consecuencia, no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la parte actora. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de la Policía, luego de exponer los hechos que dieron lugar a la interposición de amparo, precisó que el Acta No. 5648 de 27 de enero de 2014 se ajustó a lo señalado en los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000. Dicho acto está perfectamente motivado desde los puntos de vista técnico, científico y jurídico que sugieren su no reubicación laboral, pues de acuerdo con su patología médica psiquiátrica no es legalmente apto. Se advierte la ruptura del principio de subsidiariedad de la acción de tutela, porque

el señor Medina tiene a su disposición las acciones judiciales ordinarias, propiamente, el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, motivo por el cual no se puede alegar la ilegalidad del acto. No se vislumbra que al actor se le esté causando o se le haya causado un perjuicio irremediable, urgente, inminente e impostergable, pues le fue practicada una revisión médica integral y se revisaron los conceptos aportados y la historia clínica, y se concluyó que se debía modificar la decisión de primera instancia. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó por improcedente el amparo solicitado, con fundamento en que la parte demandante pretendía la revocatoria de unos actos administrativos, sin que se observara la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Para su control dispone de la acción judicial en la que puede solicitar la suspensión provisional de los actos acusados. Para que fuese posible considerar la acción de tutela como el medio idóneo, se necesita que los actos hubiesen incurrido en una vía de hecho lo cual no ocurre en el asunto bajo estudio. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior, el señor Luis Eduardo Medina Narváez la impugnó. Las razones las hace consistir en que actualmente se le está causando daño, pues si bien en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estableció el control judicial a los actos administrativos y una amplia gama de medidas cautelares que en principio son los procedentes para conocer sobre su legalidad y validez, lo cierto es que previamente se debe

surtir la audiencia de conciliación prejudicial, que por obvias razones no habrá acuerdo conciliatorio, por lo que el perjuicio perdurará, y perderá la continuidad en la institución, se desactualizará en conocimientos policiales y ese tiempo no se le tendrán en cuenta para ascensos judiciales. La acción de tutela es procedente cuando los mecanismos judiciales no resultan idóneos para la protección de los derechos, motivo por el cual, entre más tiempo transcurra desde el retiro del servicio hasta que se profiera una decisión judicial de fondo, más alejada estará la posibilidad de reintegro, ya que tuvo que haber un reemplazo en su empleo y la planta de personal tuvo que ser reacomodada. El actor debe ser considerado como un sujeto de especial protección constitucional, razón por la cual los derechos fundamentales al trabajo e igualdad cobran relevancia superior en aras de conseguir su satisfacción. En caso de no ampararse definitivamente los derechos invocados, pretende que de manera transitoria se protejan hasta tanto sea resuelta la acción ordinaria. Para resolver, se C O N S I D E R A En el presente asunto se invoca la protección de los derechos constitucionales fundamentales igualdad, trabajo y debido proceso, cuya amenaza o violación se examina en los siguientes términos para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento: La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para

evitar un perjuicio irremediable. El interesado pretende se revoque el Acta No. 5648 de 27 de enero de 2014 y la Resolución No. 1461 de 16 de abril del mismo año, por medio de los cuales se determinó una incapacidad permanente parcial – no apto, con disminución de la capacidad laboral total de 16.74% que sugirió no reubicarlo laboralmente y se retiró del servicio activo, actos emitidos por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de la Policía y la Policía Nacional, respectivamente. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó por improcedente la acción de tutela, con fundamento en que la parte demandante pretende se revoquen unos actos administrativos, sin que se observe la ocurrencia de un perjuicio irremediable, actos que son controlables judicialmente, proceso en el que puede solicitar la suspensión provisional de los actos acusados. Ahora bien, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, señala las causales de improcedencia de la acción de tutela dentro de las cuales establece la existencia de otro recurso o medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Es decir, que en el evento en el que el juez constitucional a través de una valoración que haga en concreto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la situación de la persona eventualmente afectada con la acción u omisión, determine que no existe mecanismo alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el derecho que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública

o de particulares en los casos señalados por la ley, procede la acción de tutela. En ese orden, no se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela, de manera que el actor puede controvertir el Acta No. 5648 de 27 de enero de 2014 y la Resolución No. 1461 de 16 de abril del mismo año por medio del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con la posibilidad de solicitar el decreto de alguna medida cautelar. En consecuencia, observa la Sala que el demandante cuenta con un medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la defensa de los derechos que estima conculcados. Existiendo un proceso apto para la defensa de un determinado derecho, la acción de tutela se convierte en un mecanismo residual o subsidiario siempre que se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable, evento que la parte actora no demostró dentro de la presente acción. Debía el demandante en consecuencia probar la existencia del perjuicio irremediable para que procediera la acción como mecanismo transitorio, pues no se evidencian los elementos que lo integran tales como la urgencia, inminencia, gravedad o impostergabilidad, no obstante, se observa que fue la entidad competente, quien bajo unos parámetros científicos, técnicos y especializados estableció que señor Medina no podía desarrollar ninguna tarea administrativa en la institución, lo cual se ajusta a lo indicado por la Corte Constitucional1 en la sentencia puesta de presente por la parte actora.

En las anteriores condiciones, la Sala confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que rechazó por improcedente la presente acción. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA: CONFÍRMASE la providencia impugnada, proferida el 23 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Luis Eduardo Medina Narváez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de la Policía. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO 1 Corte Constitucional, Sentencia C381 de 2005, MP Jaime Córdoba Triviño.