CE-25000-23-42-000-2014-03052-01(0810-19)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y PENSIÓN DE INVALIDEZ - Simultaneidad / INCOMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y PENSIÓN DE INVALIDEZ - Tienen la misma finalidad protectora para permitir la subsistencia de la persona sea por su condición de vejez o invalidez / PENSIÓN DE INVALIDEZ - Reconocimiento La pensión de jubilación y la de invalidez no son compatibles, toda vez que se trata del reconocimiento de dos pensiones de jubilación de carácter ordinario y, su finalidad es la misma, esto es, proporcionarle a la persona lo necesario para subsistir, como a continuación se argumenta. se presenta incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez bien sea de origen común o profesional, pues el ordenamiento jurídico restringe dicha posibilidad y no pueden ser disfrutadas conjuntamente por las siguientes razones: 1.- Tienen su origen en una misma relación laboral; 2.- Están condicionadas a los aportes que el beneficiario realice al Sistema General de Seguridad Social; 3.- Su finalidad es la misma, es decir, mientras la pensión de vejez tiene como objeto cubrir la pérdida de la capacidad de trabajo por haber llegado la persona a la vejez, la pensión de invalidez se encamina a cubrir la pérdida de la capacidad laboral pero ya en razón de la invalidez, es decir cumplen la misma función protectora para permitir la subsistencia de la persona sea por su condición de vejez o invalidez. Conforme a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y al tenor de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, normativa aplicable a los docentes vinculados antes de

la vigencia de la Ley 812 de 2003, existe incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez toda vez que cumplen con la misma finalidad, es decir la pérdida de capacidad de trabajo. En el presente caso, debido a que a la demandante se le reconoció pensión de invalidez, no era procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación de forma concomitante.

FUENTE FORMAL: LEY 812 DE 2003 / LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1985 / LEY 812 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-03052-01(0810-19)

Actor: MARTHA LUCÍA SERNA HOYOS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA:

INCOMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y DE INVALIDEZ.

DOCENTE OFICIAL. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011.

O-518-2020.

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó

las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Martha Lucía Serna Hoyos en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folio 19):

1. Declarar la nulidad de la Resolución 1626 del 11 de marzo de 2014, por medio de la cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación solicitada por la libelista.

2. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y las mesadas adicionales, con los respectivos ajustes de ley, desde la fecha de adquisición del estatus, esto es, desde que cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicio.

3. Ordenar el pago de forma simultánea de las pensiones de invalidez y ordinaria de jubilación.

4. Condenar a la demandada a que sobre las sumas adeudadas se incorporen los ajustes de valor conforme al IPC certificado por el DANE, como lo autoriza el artículo 187 del CPACA. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o

CPACA.

5. Ordenar el pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria. Dar cumplimiento a la providencia en el término perentorio señalado en el artículo 192 ibidem y condenar en costas a la demandada.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (folios 19 a 21):

1. La demandante cumplió los 55 años de edad el 8 de enero de 2013 y laboró por más de 20 años como docente oficial, por lo que cumplió con los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de jubilación.

2. Fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 96%, por tal motivo, le fue reconocida pensión de invalidez.

3. La señora Martha Lucía Serna Hoyos solicitó ante el Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Bogotá D.C., la pensión de jubilación el 2 de octubre de 2013 conforme con la Ley 91 de 1989 , empero, la administración negó la petición a través de Resolución 1626 del 11 de marzo de 2014. . DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y

sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. 2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015).

Fecha de la audiencia inicial: 25 de julio de 2018.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] La entidad pública demandada dentro del término de ejercicio del derecho de contradicción hizo contestación a la demanda y propuso como excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva. Esta excepción no prospera en la medida que observando la misma línea de decisional del Tribunal y de la jurisdicción en su conjunto, se declara como no probada la excepción». (Minuto 2:20 a minuto 3:10 del cd visible a folio 33 del expediente). Se notificó la decisión en estrados. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Se informa en el libelo demandatorio que la señora demandante, Martha Lucía Serna Hoyos nació el 8 de enero de 1958. - Que prestó sus servicios a la educación oficial como docente nacionalizada afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio por más de 20 años en el periodo comprendido entre el 2 de mayo de 1978 y el 23 de enero de 2012, especialmente, en el Departamento de Antioquia y en el

Distrito Capital de Bogotá. - Que fue retirada del servicio a través de Resolución 1191 del 19 de enero de 2012, a partir del 23 de enero de esa anualidad. - Que por Resolución 2483 de 22 de mayo de 2012, se le reconoció pensión jubilatoria de invalidez. - Que el 2 de octubre de 2013, la hoy demandante solicitó ante la entidad accionada le fuera reconocida, liquidada y pagada pensión jubilatoria ordinaria, con fundamento en tiempo laborado como docente con vinculación nacionalizada, petición que fue resuelta en forma negativa por la entidad hoy demandada a través de la Resolución 1626 de 11 de marzo de 2014. […]». (Minuto 4:00 a minuto 7: 10 del cd visible a folio 33 del expediente). Se notificó la decisión en estrados. SENTENCIA APELADA (folios 101 a 108) El a quo profirió sentencia en audiencia inicial el 16 de agosto de 2018, mediante la cual denegó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal inicialmente resaltó que de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, los docentes vinculados con anterioridad a su vigencia, estaban regidos por las disposiciones anteriores, mientras quienes se vincularon al servicio público educativo con posterioridad, estaban sujetos al régimen de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Al respecto adujo que una vez revisadas las normas generales pensionales, entre estas, los artículos 88 del Decreto 1848 de 1969 y 31 del Decreto Ley 3135 de

1969, resultaba improcedente el reconocimiento simultáneo de las pensiones de jubilación e invalidez, en atención no solo a la naturaleza de la prestación, sino al origen de aquella, que no era otro que la relación laboral que servía además como fundamento en los aportes a la seguridad social, presupuesto básico de las prestaciones que se encontraban a cargo de la misma entidad. Aludió que como lo había señalado la jurisprudencia de forma reiterada, aun cuando la demandante tenía la posibilidad de optar por la pensión que le resultara más favorable económicamente, de acuerdo con la normativa aplicable, resultaba más beneficiosa la pensión de invalidez, teniendo en cuenta el índice de pérdida de capacidad laboral del 96% que tenía la demandante. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN (folios 115 a 118) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada, al argumentar que se trataba de prestaciones diferentes y claramente compatibles, dado que la pensión de invalidez cubrió la pérdida de capacidad laboral de la libelista y, la de jubilación se otorgaba al cumplir el tiempo de servicio y edad, requisitos que se consumaban en el sub lite. Arguyó que la normativa que regía a los docentes era un régimen excepcional, situación que permitía que a la demandante se le reconozcan las dos pensiones, dado que «la naturaleza de los pagos es diferente» y los riesgos que se cubren son distintos, tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia en sentencias del 1.° de diciembre de 2009 y del 1.° de diciembre de 2012.

Afirmó que antes de la Ley 100 de 1993 se permitía, dada la autonomía financiera y contable del «subsistema de riesgos profesionales», reconocer las prestaciones por estos eventos, independientemente de las que surgieran por los riesgos de invalidez y muerte por origen común, por lo tanto, era dable reconocer la prestación deprecada. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 135 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿La señora Martha Lucía Serna Hoyos en calidad de docente oficial a quien le fue reconocida la pensión de invalidez, tiene derecho al reconocimiento y pago simultáneo de la pensión de jubilación? En caso de que la respuesta anterior sea positiva, deberá analizarse: 2. ¿La demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, efectiva a partir del 8 de enero de 2013? Primer problema jurídico ¿La señora Martha Lucía Serna Hoyos en calidad de docente oficial a quien le fue reconocida la pensión de invalidez, tiene derecho al reconocimiento y pago

simultáneo de la pensión de jubilación? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la pensión de jubilación y la de invalidez no son compatibles, toda vez que se trata del reconocimiento de dos pensiones de jubilación de carácter ordinario y, su finalidad es la misma, esto es, proporcionarle a la persona lo necesario para subsistir, como a continuación se argumenta. Compatibilidad en el reconocimiento pensional de los docentes En relación con las pensiones de los docentes el ordinal 2.º literal a) del artículo 14 de la Ley 91 de 1989, indicó: «[…] Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación […]». Por su parte, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, señaló: «[…] ARTICULO 6o. Administración del personal. […] El régimen prestacional y aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles

con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. […]» Ahora bien, el parágrafo 2.º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, trae como excepciones a la aplicación del régimen de seguridad social, entre otros, a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio «[…] cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración […]». Finalmente, el artículo 128 de la Constitución Política señala: «[…] Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas […]». Es decir, que los docentes pueden: i) adquirir el estatus pensional, ii) obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y, iii) a la vez seguir en ejercicio la actividad, toda vez que en el caso especialísimo de estos, no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario, así como tampoco entre la pensión gracia, el salario y la pensión de jubilación. En suma, a los docentes no los cobija la prohibición de no recibir doble asignación del tesoro público por mandato de la ley, en el entendido de que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre la pensión de jubilación, la

pensión gracia y el salario. Dicho en otros términos, se mantiene la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una pensión puedan disfrutar de dicha prestación y, seguir en su labor oficial hasta su retiro definitivo. Así mismo, la compatibilidad de pensiones para los docentes es procedente para la pensión especial de gracia y una pensión ordinaria. Régimen aplicable según la fecha de vinculación al servicio docente De conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 20033, las personas vinculadas al servicio educativo, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Ahora bien, a los docentes vinculados con anterioridad a la citada ley, se les aplica la normativa anterior a la disposición en cita (Ley 91 de 1989). Criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, que señala: 3 «[…] Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con

excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […]». «[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. […]» De conformidad con lo antecedente, toda vez que en el presente asunto la demandante se vinculó en el servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, desde el 2 de mayo de 1978 conforme se advierte en Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral (visible de folios 4 a 6), el régimen pensional de la señora Serna Hoyos que efectivamente le corresponde, es el previsto en a la Ley 91 de 1989. Sin perjuicio de lo anterior, dado que la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado4 que el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional, las prerrogativas que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el sub lite se encuentran señaladas por la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Lo anterior, en

razón a que Ley 91 de 1989, en su artículo 15 previó lo siguiente: «[…] Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 15001-23-33-000-2012-0017001(3008-13). normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]». Como se desprende de los referidos postulados, a los docentes nacionales vinculados a partir del 1.° de enero de 1990 se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional del que han gozado en

cada entidad territorial. Por lo tanto, en el presente caso toda vez que la demandante ingresó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen para el reconocimiento pensional se encuentra señalado en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la pensión de invalidez El artículo 31 del Decreto 3135 de 19685 indicó que las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez, son incompatibles entre sí en los siguientes términos: «[…] Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas. […]» La anterior normativa, tenía sustento en el artículo 64 de la Constitución Nacional de 1886 y en el ordenamiento jurídico actual en la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público. Se resalta que dicha regulación había sido también instituida en el artículo 88 del Decreto 1848 de 19696, así: 5 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» 6 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.» «[…] ARTICULO 88. INCOMPATIBILIDAD. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le

convenga económicamente. […]» (Subraya la Sala). Conforme a la normativa en cita, es claro que las pensiones de jubilación e invalidez se excluyen entre sí y, bajo este contexto, el docente jubilado solo puede optar por una de ellas. En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado:7 «[…] Reiteradamente esta Corporación ha expresado que es improcedente reconocer dos pensiones ordinarias de jubilación, así la preceptiva jurídica aplicable a los docentes permita a éstos percibir simultáneamente pensión de jubilación y el sueldo por los servicios docentes que pueden seguir prestando. Así, en la sentencia del 10 de abril de 1997, Actora: Eunice Arias de Arias, Exp. 12.776, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, luego de determinar que la pensión cuyo reconocimiento requería el demandante era la pensión ordinaria de jubilación, puntualizó que la misma podría ser compatible con otras pensiones, por ejemplo con la pensión gracia del orden nacional pero no con otra pensión ordinaria de jubilación. Se tiene entonces, que ni las normas a que se ha hecho referencia ni ninguna otra disposición superior, establece la compatibilidad de la percepción de la pensión gracia con dos pensiones ordinarias de jubilación, o la compatibilidad de percibir dos pensiones ordinarias de jubilación, categoría que se reitera, tendría la pensión cuyo reconocimiento reclama el demandante . […]». En las anteriores condiciones, se presenta incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez bien sea de origen común o profesional, pues el ordenamiento jurídico restringe dicha posibilidad y no pueden ser disfrutadas

conjuntamente por las siguientes razones8: 1.- Tienen su origen en una misma relación laboral; 2.- Están condicionadas a los aportes que el beneficiario realice al Sistema General de Seguridad Social; 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de mayo de 2001. Número interno 2841 de 2000, la cual se citó en la providencia del 1.° de marzo de 2018, Sección Segunda, Subsección A. Radicación número: 20001-23-39-000-2015-00167-01(1629-16). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de julio de 2016. Número interno: 1793-2015. 3.- Su finalidad es la misma, es decir, mientras la pensión de vejez tiene como objeto cubrir la pérdida de la capacidad de trabajo por haber llegado la persona a la vejez, la pensión de invalidez se encamina a cubrir la pérdida de la capacidad laboral pero ya en razón de la invalidez, es decir cumplen la misma función protectora para permitir la subsistencia de la persona sea por su condición de vejez o invalidez. Aplicados los razonamientos normativos y jurisprudenciales al presente caso, se advierte lo siguiente:  Según el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral visible de folios 4 a 6 y la Resolución 1191 del 19 de enero de 2012 obrante a folios 9 a 12, la demandante se vinculó al servicio de la docencia el 2 de mayo de 1978 hasta el 23 de enero de 2012 cuando fue retirada por

invalidez.  Conforme se observa en la parte motiva de la Resolución 1626 del 11 de marzo de 2014 (folio 14), el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., reconoció y ordenó el pago a favor de la señora Martha Lucía Serna Hoyos de una pensión de invalidez por la pérdida de su capacidad laboral del 96%.  Acorde con la parte motiva de la Resolución 1626 del 11 de marzo de 2014 (folio 14), se verifica que la demandante elevó petición ante la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. el 2 de octubre de 2013 a fin de que le fuera reconocida la pensión de jubilación.  De folios 14 a 15 del expediente, se observa la Resolución 1626 del 11 de marzo de 2014, a través de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó la referida petición conforme los siguientes argumentos: «[…] Que como consideración especial, se aplica el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969, el cual establece que “Incompatibilidad”. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez son incompatibles entre sí. […] Que de acuerdo con la norma citada la Pensión por Invalidez reconocida a la señora MARTHA LUCIA (SIC) SERNA HOYOS […] es incompatible con la pensión de invalidez (sic) solicitada por la educadora […]». (Ortografía, mayúsculas y negrillas del texto original). Ahora bien, una consecuencia lógica del cumplimiento de requisitos normativos

como la pérdida de la capacidad laboral superior al 50% es que al administrado bajo ese supuesto se le reconozca una pensión de invalidez, tal como aconteció en el caso de la señora Serna Hoyos; sin embargo, a la entidad demandada le era imposible proceder igualmente al reconocimiento de la pensión de jubilación solicitada por la docente oficial, por cuanto las pensiones pretendidas en el presente asunto provienen de una misma causa, esto es, de los aportes a pensiones efectuados por aquella al Sistema General de Seguridad Social y tienen la misma finalidad, es decir, cubrir la pérdida de capacidad de trabajo. Sumado a lo anterior, no existe norma que consagre expresamente la compatibilidad entre la pensión de invalidez y la pensión de jubilación, por el contrario, tal como se indicó en acápites anteriores, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 expresamente la prohíben. Esto se verifica porque finalmente las dos pensiones cubren la misma contingencia que es la terminación del vínculo legal y reglamentario, al punto de ser improcedente devengar dos prestaciones que surtirán igual efecto y que serían canceladas en ambos casos por una sola entidad, esto es, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En consecuencia, se vislumbra que la fuente de financiación de la pensión de invalidez en el régimen pensional del docente es la misma de la pensión de jubilación pues es con los aportes efectuados al FOMAG, lo que no ocurre para quienes están afiliados al sistema general de pensiones que administran las otras entidades de previsión regidas por la Ley 100 de 1993, aspecto que dista

considerablemente de las razones expuestas por la apelante. Ahora bien, como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia9, la demandante tenía la posibilidad ante la administración de optar por la prestación que más le conviniera económicamente, de conformidad con los artículos 31 y 88 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; situación que en todo caso no es de resorte en esta instancia analizar de fondo, puesto que no fue objeto de la fijación del litigio al no haber sido deprecado con la demanda ni con el recurso de apelación. Empero, al margen de esta afirmación y solo a manera ilustrativa, se estima que la pensión aquí deprecada habría sido menor que la reconocida en cuanto a su monto, pues la pensión de invalidez en atención al artículo 63, literal a) del Decreto 1848 de 196910, por haber sido calificada con un 96% de pérdida de capacidad laboral es igual al último salario devengado por ella; mientras que la pensión de jubilación atendería al 75% del promedio de los factores sobre los cuales cotizó durante el año anterior a la adquisición del estatus11, razón por la cual se garantiza que su situación actual es más favorable que la solicitada. Finalmente, en el presente caso, contrario a la posición de la Corte Suprema de Justicia, esta Corporación12 ha señalado que los supuestos fácticos y jurídicos son distintos, en la medida en que las pensiones pretendidas en el presente asunto acaecen de una misma causa, esto es, los aportes a pensiones efectuados por la demandante al Sistema General de Seguridad Social y tienen la misma finalidad,

es decir, cubrir la pérdida de capacidad de trabajo. Aunado a lo dicho, las referidas pensiones se encuentran a cargo de una misma entidad, esto es, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y además, opuesto a lo señalado por la Sala de Casación Laboral, no existe norma que consagre expresamente la compatibilidad entre la pensión de invalidez y la 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de julio de 2016, número interno 1793-2015 ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 13 de noviembre de 2014, número interno 3008-2013; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso A