CE-25000-23-42-000-2014-03092-01(1169-16)-2020

Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01

Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE

IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1

RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS FUNCIONARIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Los únicos servidores del otrora Instituto de Seguros Sociales que conservaron el régimen prestacional y salarial como funcionarios de la seguridad social eran los que adquirieron la condición de empleados públicos según el Decreto 416 de 1997, mientras que, de acuerdo con el Decreto 604 de 1997, antes trascrito, quienes ingresen a la entidad gozarán del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden nacional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 416 DE 1997 / DECRETO 604 DE 1997

COMPARTIBILIDAD PENSIONALConcepto La compartibilidad pensional implica que el empleador le reconozca a su exempleado una pensión de jubilación (convencional, legal o extralegal, según sus condiciones particulares), pero pacta que esta prestación será compartida con la que otorgue el ISS por vejez, caso en el cual aquel continúa con los aportes de seguridad social en pensiones ante este último hasta cuando el trabajador cumpla los requisitos de ley, momento en el que el Instituto otorga la pensión a su cargo, empero no en forma integral, porque ya estaba pactada la compartibilidad, razón por la que entre uno y otro pago se garantiza el derecho prestacional al pensionado.

FUENTE FORMAL: LEY 171 DE 1961 / DECRETO 758 DE 1990

INCOMPATIBILIDAD DE PENSION DE JUBILACIÓN Y DE VEJEZPOR

SERVICIOS PRESTADOS EN EL SECTOR PÚBLICO / INCOMPATIBILIDAD

ENTRE PENSIONES DE JUBILACIÓN Y SANCIÓN / PROTECCIÓN AL MINÍMO VITAL Es dable devengar simultáneamente una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y una pensión de vejez pagada por el ISS, siempre y cuando la segunda de ellas se obtenga por servicios laborados en el sector privado. Pero no ocurre lo mismo cuando la pensión que se reconoce proviene de otra entidad de índole pública, debido a que los dineros allí involucrados proceden del tesoro público, lo que comporta una incompatibidad pensional, situación frente a la cual la normativa da la posibilidad al interesado de escoger la pensión que le resulte más favorable.(…) En tal sentido, para la Sala no hay duda de que, tal como lo determinó el a quo y la actora, ambas pensiones son pagadas con dineros del tesoro público, por lo que en virtud de lo preceptuado en los artículos 128 de la Constitución Política, 31 del Decreto 3135 de 1968 y 88 del Decreto 1848 de 1969, son incompatibles; además, se destaca que tanto la Resolución 21 de 2002 (que reconoció pensión sanción) como la 3370 de 1994 (que otorgó la de jubilación) fueron claras en establecer que resultaban incompatibles con otra asignación que proviniera del erario. No obstante todo lo anterior, resulta relevante advertir que si bien las referidas pensiones son incompatibles, lo cierto es que no es dable anular

los actos acusados en la medida en que dichas disposiciones también preceptúan que en los casos en que hayan varias pensiones, como en este caso, el interesado podrá optar por la más beneficiosa económicamente. En el presente asunto, para el año 2005 (fallecimiento del causante) la pensión sanción (no demandada en este proceso) alcanzaba la suma de $381.500, en tanto que la compartida (acusada en este expediente) correspondía durante esa anualidad, al valor total de $5.544.311, de lo que no hay duda que esta última es la más conveniente a los intereses de la accionada. En ese entendido, a pesar de la incompatibilidad pensional, esta Corporación encuentra que acceder a las pretensiones del libelo introductorio, conllevaría un quebranto del derecho fundamental al mínimo vital de la demandada, máxime cuando a la fecha de emisión de este fallo cuenta con 80 años de edad (pues nació el 8 de septiembre de 1936), que implicaría todo un despropósito al fin propio de una pensión de jubilación, que no es otro que un respaldo económico en la vejez, como garantía de la subsistencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 31 / DECRETO 1848

DE 1969ARTÍCULO 88 / LEY 4ª DE 1992 - ARTÍCULO 19

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-03092-01(1169-16)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Demandado: IRMA CARRETERO DE PAZ Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad) Expediente : 25000-23-42-000-2014-03092-01 (1169-2016)

Demandante : Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y

Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado : Irma Carretero de Paz Tema : Compartibilidad e incompatibilidad de pensión de jubilación. Pensión más favorable. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 20 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 178 a 195). La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la señora Irma Carretero de Paz, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.2 Pretensiones. Se declaren nulos «[…] los actos administrativos correspondientes a la Resolución No. 3370 del 23 de septiembre de 1994; [R]esolución No. 21851 del 24 de octubre de 2000; [R]esolución No. 2255 del 26 de mayo de 2006 y [R]esolución No. 24100 de 29 de junio de 2006, emanadas del liquidado Instituto de Seguros Sociales, por medio de las cuales el ISS PATRONO le reconoció una pensión de vejez al fallecido señor NEL [sic1] JAVIER PAZ MARTÍNEZ y luego se sustituyó a favor de la señora IRMA CARRETERO DE PAZ, en calidad de cónyuge supérstite […]». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene (i) «[…] suspender definitivamente el pago de la pensión de sustitución que goza o disfruta la [actora] […], por contrariar lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Política»; y (ii) a la demandante «[…] devolver todos y cada uno de los dineros recibidos por concepto de la sustitución pensional desde su reconocimiento y hasta cuando se verifique su pago […]». 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la demandante que el señor Nell Javier Paz Martínez nació el 1º. de julio de 1936 e «[…] ingres[ó] a prestar sus servicios al Instituto de Seguros Sociales Seccional Cundinamarca desde el día 07 de abril de 1974 hasta el día 02 de marzo de 1987 y desde el día 15 de julio de 1987 hasta el día 26 de marzo de 1994, con nombramiento provisional con cargo de Médico

Especialista (medicina interna) clase IV, grado 40, con la calidad de funcionario de la seguridad social. Tiempo superior a 20 años de servicios». Que «[s]imultáneamente el señor NEL[L] JAVIER PAZ MARTÍNEZ ingres[ó] a prestar sus servicios en Puertos de Colombia – Oficina Principal desde el día 03 de junio de 1975 hasta el día 05 de octubre de 1987, con tiempo de servicio de 11 años, 11 meses y un día», por lo que «[…] reclamó ante el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia una pensión restringida de jubilación a partir del 01 de julio de 1996, conforme al fallo de la Corte Suprema de Justicia del 09 de mayo de 1995, que condenó a la Empresa Puertos de Colombia, a pagar al citado señor un suma de $36.796.30 como pensión restringida» (sic), concedida «[…] mediante Resolución No. 000021 de 14 de enero de 2002 […], con una mesada pensional por la suma de $309.000, a partir de la ejecutoria de la resolución, pagando un retroactivo en la suma de $11.977.517.56 a través de FOPEP» (sic). Afirma que «[…] de acuerdo con la [R]esolución No. No. [sic] 003370 del 23 de agosto de 1994, emanada del Instituto de Seguros Sociales, [se] reconoce una pensión vitalicia de jubilación a favor del señor NEL[L] JAVIER PAZ MARTÍNEZ a partir del 01 de julio de 1994, en cuantía de $1.227.346» (sic). En dicho acto administrativo se dispuso que «[…] esta pensión es incompatible con otra

1 De acuerdo con la fotocopia de la cédula de ciudadanía, el nombre correcto es Nell Javier Paz Martínez (f. 27). asignación que provenga del Tesoro Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política». Que «[u]na vez cumplido[s] los 60 años[,] el señor NEL[L] JAVIER PAZ MARTÍNEZ, el día 13 de mayo de 1999, elevó solicitud de pensión de vejezcomo [sic] último patrono la Caja Seccional del Instituto de Seguros Sociales», reconocida con Resolución 21851 de 24 de octubre de 2000 «[…] conforme al Decreto 758 de 1990, en cuantía de $289.719 a partir del 01 de julio de 1996». Dice que el señor Paz Martínez falleció el 20 de agosto de 2005, por lo que la demandada «[…] solicit[ó] ante la Empresa Puertos de Colombia una pensión de sobreviviente[s]», otorgada «[m]ediante [R]esolución No. 001234 del 05 de noviembre de 2007, emanadapor [sic] el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, [que la] reconoce en forma vitalicia […] a [su] favor […], en calidad de cónyuge, en una cuantía mensual de $433.700 reconociendo un retroactivo de mesadas atrasadas en la suma de $12.008.700». Que «[p]osteriormente la misma señora […] solicit[ó] ante el Instituto de Seguros Sociales el derecho a la sustitución pensional con ocasión al [referido] fallecimiento […]», concedida a través de «[R]esolución No. 2255 del 26 de mayo

de 2006, emanada [de esa entidad] […] en cuantía de $4.800.467 por concepto de sustitución pensional a [su] favor […], junto con un retroactivo pensional en la suma de $29.966.917». Expone que «[l]a sustitución pensional reconocida en la [R]esolución No. 2255 del 26 de mayo de 2006 […] resuelve que esta pensión es incompatible con otra asignación que provenga del Tesoro Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política, prestación que se gira al ISS Patrono a través de la actividad 97, se cancelará junto con la sustitución reconocida por ser pensiones compartidas». Que «[a] través de la [R]esolución No. 24100 del 29 de junio de 2008, emanada por el Instituto de Seguros Sociales, se reconoció a la [accionada] […] una pensión de sobreviviente en cuantía de $743.844 a partir de 20 de agosto de 2005». Advierte que «[p]ara el presente caso existe un doble reconocimiento pensional a favor del señor NEL[L] JAVIER PAZ MARTÍNEZ (q.e.p.d.), proferido por el extinto Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, así como el Instituto de Seguros Sociales y que hoy se encuentra disfrutando […]» la demandada. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos censurados los artículos 13, 25, 48, 53 y 128 de la Constitución Política; 18 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto

758 del mismo año; y 19 de la Ley 4ª de 1992. Asimismo, las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Aduce que contra «[…] la pensión de jubilación reconocida mediante [R]esolución No. 000021 del 14 de enero de 2002, emanada por el Fondo [P]asivo de Puertos de Colombia, no es procedente adelantar ninguna acción por tratarse de un acto de ejecución». Que «[l]a pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, es pagada por el erario público dado que el tiempo laborado y las cotizaciones se hicieron a una entidad pública, así mismo ocurrió con la pensión reconocida por el extinto Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, por cuanto las mesadas pensional[es] provienen del Tesoro Público, por tanto el señor NEL[L] JAVIER PAZ MARTÍNEZ (q.e.p.d.), recibió doble asignación del erario público y de conformidad con el artículo 128 de la C.P. que prohíbe desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del Tesoro público, situación que se dio con el causante fallecido» (sic), que hoy disfruta la accionada. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 214 a 226). A través de apoderado, la accionada contesta el libelo introductorio con oposición a sus pretensiones y destaca que «[…] de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 100 de 1993 se mantuvo la financiación del ISS por los aportes de los trabajadores y los empleadores, pero tales recursos tienen la naturaleza asignada por la ley de recursos parafiscales,

que pertenecen al sistema de seguridad social actualmente vigente», lo cual «[…] significa que ni conforme a la legislación vigente, ni […] a la […] actual los dineros cuya administración se confía al Instituto de Seguros Sociales, entre otras finalidades para el reconocimiento y pago de pensiones a su cargo, son recursos parafiscales, es decir, por definición legal no ingresan al Tesoro Público». Que «[…] es de claridad meridiana que la pensión restringida de jubilación cuyo reconocimiento y pago se ordenó por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral – en sentencia de 9 de mayo de 1995, de acuerdo con la Ley 171 de 1961, a cargo de la Empresa de Puertos de Colombia, tiene una causa diferente a la de la pensión de vejez reconocida al doctor Nel[l] Javier Paz Martínez por haber prestado servicios por más de veinte años al Instituto de Seguros Sociales y cumplir también con el requisito de edad exigido por la ley para el efecto» (sic). Arguye que «[l]a primera, es una sanción jurídica por despido unilateral e injusto de que fue objeto el doctor Nel[l] Javier Paz Martínez […]», mientras que «[l]a segunda, es decir la pensión de vejez que conforme al ordenamiento jurídico le fue reconocida al cónyuge de la demandada, tiene como causa la prestación de servicios como médico […] al Instituto de Seguros Sociales por más de veinte años y por haber cumplido el requisito de edad exigido por la ley». Que «[t]ampoco asiste la razón a la parte demandante en cuanto a la pretensión de que se restituyan a título de restablecimiento del derecho los dineros percibidos

[…] pues […] son contrarias a lo dispuesto por el artículo 164, numeral 1º, literal c), del CPACA […], pues ni el doctor […] actuó de mala fe al obtener la pensión restringida (pensión-sanción) […], ni tampoco actuó de mala fe cuando obtuvo el reconocimiento de su pensión de vejez […]» (sic), ni la accionada al solicitar la sustitución de las referidas pensiones. 1.6 La providencia apelada (ff. 369 a 396). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), en sentencia de 20 de noviembre de 2015, negó las súplicas de la acción (sin condena en costas), al considerar que «[…] la demandada […], en calidad de beneficiaria del señor Nell Javier Paz Martínez (q.e.p.d.) disfruta de las siguientes prestaciones: i) Una pensión restringida de jubilación (pensión sanción), reconocida y pagada por el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, cuya mesada para el año 2005 ascendió a $381.5002 [y] ii) Una pensión de vejez compartida, a cargo del ISS - patrono y el ISS - asegurador, cuya mesada para el año 2005 fue de $5.544.3113» (sic). Que «[f]rente a la primera pensión es relevante señalar que de conformidad con el análisis efectuado en el acápite anterior, la evolución de la jurisprudencia en materia laboral, indica que la pensión sanción dejó de ser una indemnización a favor del trabajador despedido en forma injusta para convertirse en una prestación

para protegerlo en su ancianidad, tal y como lo pretende la pensión de vejez, motivo por el cual, una vez el empleado accede a la pensión de vejez reconocida por el ISS, el empleador se libera de su obligación», de lo que «[…] se colige que debido a su naturaleza prestacional, la pensión sanción reconocida […], es incompatible con la pensión de vejez – compartida – reconocida por el ISS». Además, «[…] se paga con recursos provenientes del tesoro público y tiene como causa el despido injusto del trabajador, quien laboró más de 10 años al servicio de la Empresa Puertos de Colombia». Indica que «[…] la pensión compartida […] surge a la vida jurídica en virtud de lo consagrado en el artículo 18 del [D]ecreto 758 de 1990, que permitió que la pensión de jubilación reconocida por el ISS – empleador a favor del señor Paz Martínez, fuera subrogada parcialmente por el ISS – asegurador, quien reconoció pensión de vejez a [su] favor […] mediante la [R]esolución No. 021851 de 2000. Por esa razón, el mentado acto administrativo señaló que a partir del mes de noviembre del año 2000 el valor allí reconocido se giraría al asegurado a través del ISS entidad pagadora […], con la respectiva pensión que venía pagando el ISS – patrono, ya que tiene la calidad de compartida». Que «[…] no le asiste razón al apoderado de la entidad demandante, cuando en los alegatos de conclusión señala que la […] [accionada] actualmente devenga tres pensiones, pues como ya se explicó la pensión que recibe por parte del ISS

patrono es compartida con la que paga el ISS asegurador». Sostiene que «[…] del cúmulo probatorio se establece sin dubitación alguna que la pensión compartida que hoy disfruta la […] [demandada], tiene como causa los servicios prestados por su fallecido esposo […] al Instituto de Seguro Social, como médico – funcionario de la seguridad social –, en consecuencia, esta prestación 2 Folio 99 C.1. 3 Valor que resulta de sumar la mesada a cargo del ISS – Patrono ($743.844) y el ISS – asegurador ($4.800.467). Esta información se extracta de los folios 99 y 42 C.1. proviene del tesoro público». Que «[…] la Sala llega a la obligada conclusión que la pensión sanción reconocida por el Grupo Interno de Trabajo para la [G]estión del [P]asivo [S]ocial de Puertos de Colombia, es incompatible con la pensión compartida reconocida y pagada por el ISS (patrono y asegurador), no solo por su naturaleza prestacional, sino también porque ambas asignaciones provienen del tesoro público como se explicó con antelación, lo cual resulta contrario a la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política de 1991 […]». A pesar de lo anterior, destaca que «[…] en virtud de lo preceptuado en los artículos 31 del [D]ecreto 3135 de 1968 y 88 del [D]ecreto reglamentario 1848 de 1969, la señora Irma Carretero de Paz, como beneficiaria de las dos pensiones, puede optar por la más conveniente a sus intereses. Pese a que [ella] no ha manifestado cuál de las dos pensiones le es más beneficiosa, pues insiste en que

tiene derecho a percibir ambas en forma simultánea, del análisis probatorio, la Sala concluye que la prestación más alta, y por ende la más favorable a sus intereses, es la pensión de vejez compartida, a cargo del ISS – patrono y el ISS – asegurador, cuya mesada para el año 2005 fue de $5.544.311, en comparación con la pensión sanción, que para la misma época (año en que murió el causante) ascendió a $381.500 […]». Que «[…] únicamente se encuentran demandados los actos administrativos mediante los cuales el ISS – empleador y asegurador – reconoció la pensión de jubilación compartida a favor del señor Nell Javier Paz (R. 3370 de 1994 y 21851 de 2000), y los actos por los cuales se sustituyó la prestación a la demandada (R. 2255 de 2006 y 24100 de 2006), los cuales no pueden ser anulados como lo pretende la entidad demandante, so pena de desconocer lo previsto en los artículos 31 del [D]ecreto 3135 de 1968 y 88 del [D]ecreto reglamentario 1848 de 1969, toda vez que […] la pensión de jubilación compartida es la más favorable a los intereses de la [accionada] […], por lo tanto, los actos enjuiciados son los que deben permanecer en el ordenamiento jurídico, para garantizar [sus] […] derechos […]». Concluye que «[…] pese a advertir la incompatibilidad pensional, que deben tomar en cuenta las partes, la Sala no puede anular los actos acusados, que reconocen y sustituyen la pensión más beneficiosa para la señora Irma Carretero de Paz

[…]», en tanto que además no se demostró una actuación de mala fe que conlleve la devolución de los dineros recibidos. 1.7 El recurso de apelación (ff. 398 a 409). Inconforme con la anterior sentencia, la actora, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] si bien es cierto el señor PAZ MARTÍNEZ, laboró para el ISS en calidad de Empleador por lo cual le fue reconocida pensión convencional y pensión de vejez; es necesario aclarar que aunque las dos pensiones tienen origen diferente los recursos con que se pagan son de naturaleza pública y por consiguiente las mesadas pensionales provienen del Tesoro Público, como quiera que a partir del marco Constitucional de 1991, se encuentra que existe una prohibición de tipo general tendiente a que ningún individuo reciba una doble asignación que sea sufragada con recursos de naturaleza pública […]» (sic). Que «[…] como quiera que al señor NELL JAVIER PAZ MARTÍNEZ se le reconoció una pensión convencional y otra de Vejez por las cotizaciones realizadas por el ISS EMPLEADOR y la pensión sanción proveniente del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, las cuales tienen la misma fuente de financiación, es decir que el pago de las mesadas pensionales provienen del erario público [sic], además de cubrir un mismo riesgo y teniendo en cuenta que los actos administrativos fueron reconocidos en sede administrativa, el aparato jurisdiccional debe declara[r] la nulidad […]» de esas decisiones. Señala que «[…] el causante incumplió, en su momento, el aparte del acto

administrativo No. 0021 de 14 de enero de 2002, mediante el cual se le reconoció y pagó la pensión sanción pues en él se le impuso dar cumplimiento a una obligación que no fue satisfecha o dieron una información que no se correspondía con la verdad, en dicho acto se condicionó el pago a que “… el beneficiario aporte los certificados expedidos por CANAL [sic] y el ISS, en los que conste que no se encuentra pensionado por esas entidades”, es claro que para esa fecha el causante ya disfrutaba de sus otras pensiones, pero sin embargo recibió y recibe esta pensión sanción». Que «[f]inalmente cabe resaltar que NO se solicitó la nulidad de la [R]esolución N° 0021 de 14 de enero de 2002, emanada del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, (PENSIONES QUE TAMBIÉN ESTÁN A CARGO DE MI REPRESENTADA) debido a que como es un acto de ejecución por medio del cual se le da cumplimiento a una sentencia judicial no era ni es pasible de ser demandado la nulidad del acto administrativo referido por ser, reitero, un acto de ejecución» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 9 de febrero de 2016 (f. 426) y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de febrero de 2017 (f. 448), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA.

2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 24 de septiembre de 2018 (f. 453), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las partes para insistir en sus argumentos de demanda y apelación (ff. 457 a 461 y 462 a 468).

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar si la pensión de jubilación sustituida en la accionada con ocasión del fallecimiento de su esposo, debe anularse debido a que devenga simultáneamente una pensión sanción, debido a que ambas provienen del tesoro público y, en tal sentido, se contraviene lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política; o si por el contrario, como lo concluyó el a quo, a pesar de la incompatibilidad pensional, no es dable anular aquella prestación por ser la más favorable. 3.3 Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico de fondo planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta para el asunto sub examine. 3.3.1 Régimen pensional aplicable a los funcionarios de la seguridad social

en el extinguido Instituto de Seguros Sociales. De acuerdo con lo previsto en el Decreto 1651 de 19774, el personal del otrora Instituto de Seguros Sociales se clasificó en servidores de libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y funcionarios de la seguridad social. Estos últimos ejercían las atribuciones relacionadas directamente con la prestación de los servicios propios de la atención integral de la salud, es decir, eran los profesionales de medicina y odontología, y a esta denominación también pertenecían quienes coadyuvaban y colaboraban con tales servicios, en tanto que su vinculación a la Administración era de carácter legal y reglamentario de naturaleza especial que además les permitía celebrar convenciones laborales respecto de las asignaciones básicas de sus empleos. No obstante, la categoría de funcionarios de la seguridad social fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-579 de 19965, con la aclaración de que esa decisión surtiría efectos hacía el futuro. Para quienes mantenían la referida categorización, el Decreto 1653 de 19776 (artículo 19), sobre la pensión de jubilación, preceptuó: El funcionario de seguridad social que haya prestado servicios durante veinte años continuos o discontinuos al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco años si es varón o de cincuenta si es mujer, tendrá derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual de jubilación. Esta pensión equivaldrá al cien por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de los siguientes factores de remuneración: a) Asignación básica mensual. b) Gastos de representación. 4 «Por el cual se dictan normas sobre administración de personal».

5 M. P. Hernando Herrera Vergara. 6 «Por el cual se establece el régimen especial de prestaciones sociales de los funcionarios de seguridad social que prestan sus servicios al Instituto de Seguros Sociales». c) Primas técnica, de gestión y de localización. d) Primas de servicios y de vacaciones. e) Auxilios de alimentación y de transporte. d) Valor del trabajo en dominicales y feriados, y g) Valor del trabajo suplementario o en horas extras. No obstante lo anterior, cuando hubiere lugar a la acumulación de las pensiones de jubilación y de retiro por vejez, por ningún motivo podrá recibirse en conjunto, por uno y otro concepto, más del ciento por ciento del promedio a que se refiere el presente artículo. Por consiguiente, en dicho caso el monto de la pensión de jubilación será equivalente a la diferencia entre el referido porcentaje y el valor de la pensión de vejez. Luego, el Gobierno nacional expidió el Decreto 416 de 19977 que, en su artículo 1A dispuso que los servidores de la mencionada entidad se clasificarían en empleados públicos y trabajadores oficiales. Los primeros eran específicamente: presidente, secretario general y seccional, vicepresidente, gerente, director, asesor, jefe de departamento y de unidad, subgerente y los profesionales y secretarias ejecutivas de los despachos de los 6 primeros, mientras que las demás personas serían trabajadores oficiales8. El Decreto 604 de 19979 creó un régimen de transición para los funcionarios de la seguridad social que aún permanecían en la entidad, así: Artículo 1º. Las asignaciones básicas mensuales para 1997 de los servidores del Instituto de Seguros Sociales que adquirieron la calidad

de empleados públicos, de acuerdo con el Decreto 416 de 1997, serán las señaladas por las disposiciones que para el efecto regulaban el régimen salarial en su anterior clasificación de Funcionario de Seguridad Social. Parágrafo. A partir del 1º de enero de 1998, las asignaciones básicas mensuales de estos servidores serán las establecidas para los empleados públicos por el Gobierno Nacional, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4º de 1992. Artículo 2º. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales de que trata el artículo anterior, conservarán el régimen prestacional y factores salariales que venían disfrutando como Funcionarios de Seguridad Social. Artículo 3º. El régimen salarial y prestacional para los demás empleados públicos y los que se vinculen con tal calidad a partir de la vigencia del presente decreto, será el establecido por las normas generales aplicables a los empleados públicos del orden nacional. 7 «Por el cual se aprueba el Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997, emanado del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales» 8 Mediante sentencia de 28 de octubre de 1999 dentro del proceso con número interno 15954, la sección segunda de esta Corporación, con ponencia del entonces consejero Silvio Escudero Castro, anuló unos apartes de esta norma que disponían que los cargos de coordinador clase I, II, III, IV y V, jefe de sección y funcionarios profesionales de auditoría interna, disciplinaria, calidad de servicios de salud y contratación de servicios de salud tenían la categoría de empleados públicos. 9 «Por el cual se dictan disp