CE-25000-23-42-000-2014-03320-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / CONVOCATORIA PÚBLICA DE LA FUERZA PÚBLICA – Para oficiales del cuerpo administrativo / FUERZA AÉREA / EXCLUSIÓN DE LA CONVOCATORIA / CALIFICACION DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA – No apto / CAPACIDAD PSICOFÍSICA - Requisito excluyente en los procesos de

selección / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD

[E]l problema jurídico planteado se circunscribe a determinar si la Fuerza Aérea de Colombia vulneró el derecho fundamental invocado por el actor respecto del cual busca su amparo, al negarle la continuidad en la Convocatoria Nº 035 de 2015 al presentar en la Prueba Psicofísica una espondilólisis L5 bilateral. Dentro de las pruebas realizadas en el proceso de selección, está la prueba psicofísica, respecto de la cual el demandante fue calificado no apto. (…) las pruebas psicofísicas tienen un fundamento legal y constituye, conforme con lo anterior, un requisito excluyente en los procesos de selección en la medida que los alumnos que ingresen a las Escuelas de Formación Militar, deben tener la condición psicofísica exigida que permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar. En el documento denominado “HALLAZGOS EXAMEN PSICOFÍSICO DE INGRESO A ESCUELAS DE FORMACIÓN” (fls. 1-18), que contienen los resultados de las pruebas psicofísicas, le fue diagnosticada espondilólisis L5 bilateral y aun cuando le otorgaron la oportunidad de corregir las anotaciones descritas en el informe, se

confirmó dicho hallazgo, motivo por el cual fue calificado como “no apto” para continuar con el proceso de incorporación. La condición médica del demandante constituye una causal de no aptitud psicofísica para el ingreso a las Escuelas de Formación de la Fuerza Aérea Colombiana en virtud del Decreto 094 de 1989 (…) Causal misma de no aptitud que aparece contenida de acuerdo con el informe rendido por la demandada en el Reglamento FAC1-28 Público Tercera edición 2012, de evaluación de la Capacidad Psicofísica Especial de evaluados a escuelas de formación de la Fuerza Aérea Colombiana. No cabe duda que al no cumplir el actor con la prueba psicofísica, como aparece demostrado, determinó que fuera excluido del proceso de incorporación, por consiguiente, la decisión que adoptó la demandada no trasgrede el derecho fundamental por el cual el actor acudió al amparo, pues nada diferente hizo la Fuerza Aérea de Colombia que aplicar las reglas de la convocatoria. Ahora bien, no desconoce la Sala que la Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha prohijado la protección especial de las personas discapacitadas en condiciones de igualdad frente a los demás miembros de la sociedad, empero este amparo no es aplicable al presente asunto, debido a que el demandante no fue objeto de discriminación al negarle la continuidad en la Convocatoria Nº 035 de 2015 pues su exclusión del proceso de selección obedeció a su condición Psicofísica, como quiera que presenta una espondilólisis L5 bilateral, condición que de conformidad con la normatividad

aplicable a la materia lo hace “no apto” para el servicio, no por ello se está en presencia de una vulneración al derecho a la igualdad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1796 DE 2000 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1796

DE 2000 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1796 DE 2000 – ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-03320-01(AC)

Actor: JULIAN MAURICIO GARCIA CARDENAS

Demandado: DIRECCION DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL DE RESERVAS

DE LA FUERZA AEREA COLOMBIANA - FAC.

Decide la Sala la impugnación formulada por el demandante contra la providencia de 26 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante la cual negó el amparo solicitado. ANTECEDENTES Julián Mauricio García Cárdenas, actuando en nombre propio interpuso acción de tutela contra la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas de la Fuerza Aérea, con la finalidad de obtener la protección del derecho fundamental a la igualdad.

PRETENSIONES Las concreta así: “1. Tutelar el derecho fundamental a la igualdad.

2. Que como consecuencia de lo anterior la entidad accionada me tenga en cuenta para una próxima convocatoria para oficial administrativo y que

en dicha convocatoria no tenga que realizar el proceso de incorporación nuevamente, sino que me permitan llegar a la junta de evaluación, ya que en el proceso adelantado pase todas las pruebas excepto lo relacionado con el asunto que fue la condición física” (fl. 8) Las anteriores peticiones se encuentran apoyadas en los siguientes hechos: En el mes de marzo de 2014 se publicó en la página web de la Fuerza Aérea una convocatoria pública para el Curso 035 de Oficiales del Cuerpo Administrativo. El 14 de abril de 2014 se inscribió para el cargo de profesional especializado en Derecho Administrativo, por cuanto cumplía con los requisitos exigidos para acceder a dicha convocatoria. Realizó todas las pruebas requeridas en las cuales obtuvo buenos resultados, pero durante la prueba psicofísica realizada el 5 de junio de 2014, se le informó que se encontraba en estado aplazado y por tanto tenía que repetir los exámenes médicos de neumología y radiografía de columna lumbosacra, si deseaba continuar con el proceso de la convocatoria. El 30 de mayo de 2014 remitió la corrección de los exámenes de neurología y lectura de columna lumbosacra oblicuas centradas en L5, dentro de la cual estaba el concepto médico del ortopedista. Pese lo anterior, la Fuerza Aérea le informó que las radiografías presentadas no eran concluyentes, por lo que era necesario una escanografía de columna lumbosacra como estudio complementario, motivo por el cual su estado dentro de la convocatoria continuaba aplazado. El 25 de junio de 2014, después de haber efectuado las pruebas requeridas, la Fuerza Aérea le

comunicó a través de correo electrónico que no fue seleccionado por hallazgos psicofísicos, en razón a la presencia de espondilólisis, hecho que no le permitió seguir con el proceso de incorporación (fls. 1-2). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Defensa NacionalComando General de las Fuerzas MilitaresFuerza Aérea de Colombia, solicitó desestimar las pretensiones del demandante, fundada en las siguientes razones: El actor se inscribió al proceso de selección como aspirante al curso Nº 35 de Oficiales del Cuerpo Administrativo el 24 de abril de 2014, según registro de la institución. Dentro del proceso de selección el Centro de Medicina Aeroespacial que es la autoridad médico Laboral de la Fuerza Aérea, le practicó al demandante los exámenes psicofísicos, el 14 de mayo de 2014, los cuales arrojaron sospecha de Espondilólisis L5, observación que quedó reflejada en el documento denominado “HALLAZGO EXÁMEN PSICOFÍSICO DE INGRESO A ESCUELAS DE

FORMACIÓN No. 86”.

Por la razón anterior, el 11 de junio de 2014 el aspirante quedó en estado aplazado y se le indicó que tenía plazo hasta el 15 de junio de 2014 para corregir las anotaciones indicadas. El 17 de junio de 2014 luego de evaluar las correcciones practicadas por el demandante, el Centro de Medicina Espacial determinó que no es apto y que no es necesario corregir las anotaciones insertas en el informe por cuanto se confirmó la presencia de espondilólisis L5 bilateral. Por las condiciones presentadas por el señor Julián Mauricio García Cárdenas, las cuales fueron

valoradas conforme al Reglamento de FAC 1-28 Público Tercera Edición de 2012, hace que la calificación del aspirante es no seleccionable por espondilólisis L5 bilateral, teniendo en cuenta que la Aptitud Psicofísica es un requisito excluyente en los procesos de selección, toda vez que quienes ingresen a las Escuelas de Formación Militar deben tener una condición psicofísica que les permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar. La Fuerza Aérea de Colombia no ha vulnerado el derecho fundamental a la igualdad, por cuanto el Centro de Medicina Aeroespacial, remitió los exámenes presentados por el aspirante a la IPS Country Scan Ltda, para que efectuara una segunda lectura y confirmó que el demandante presenta una espondilólisis L5 bilateral, situación que no lo hace apto en la prueba psicofísica. El examen psicofísico es necesario por cuanto los aspirantes reciben un entrenamiento durante 6 meses en los cuales se dan las bases para desempeñarse como militares, en donde aprenden sobre el manejo de armas, técnicas defensivas de combate, servicio de guarnición, conocimiento de aeronaves, doctrina, legislación y funcionamiento propio de la fuerza (fls. 30-39). LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante sentencia de 26 de agosto de 2014 negó el amparo, al considerar que la determinación adoptada por la Fuerza Aérea de Colombia de no convocar al demandante para seguir en el proceso de selección, estuvo fundamentada en una razón válida, apoyada en las normas establecidas en el Reglamento FAC128 Tercera Edición del 2012, decisión que no vulneró derecho fundamental alguno al actor. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el demandante la impugna, fundado en las mismas razones que expuso en la acción de tutela (fls. 61-67). Para resolver, se C O N S I D E R A La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Está legitimada toda persona que considere amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales por cualquier autoridad pública. Así mismo el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que este mecanismo procede solamente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sostiene el demandante, que se inscribió como aspirante para participar en la convocatoria pública para formar parte del Curso Nº 035 de Oficiales del Cuerpo Administrativo de la Fuerza Aérea de Colombia y no obstante superar varias de las pruebas requeridas con excelentes resultados, la prueba psicofísica no le permitió continuar en el proceso de selección, pues conforme a los exámenes que le practicaron presentó espondilólisis L5 bilateral, situación que lo calificó como no apto. Agrega que la anterior circunstancia no puede ser un impedimento para seguir en la convocatoria,

pues conforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional el Estado está en la obligación de garantizar la protección especial de las personas con disminución en la capacidad psicofísica, situación que no tuvo en cuenta la demandada para excluirlo. Conforme a los antecedentes expuestos, el problema jurídico planteado se circunscribe a determinar si la Fuerza Aérea de Colombia vulneró el derecho fundamental invocado por el actor respecto del cual busca su amparo, al negarle la continuidad en la Convocatoria Nº 035 de 2015 al presentar en la Prueba Psicofísica una espondilólisis L5 bilateral. Para el efecto, se tiene lo siguiente: El señor Julián Mauricio García Cárdenas se inscribió al proceso de selección como aspirante al Curso Nº 35 de Oficiales del Cuerpo Administrativo de la Fuerza Aérea de Colombia. Dentro de las pruebas realizadas en el proceso de selección, está la prueba psicofísica, respecto de la cual el demandante fue calificado no apto. El Decreto 1796 de 2000 “Por el se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión de invalidez e informes administrativos por lesiones de los miembros de las Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional”, en su artículo 2 define la capacidad psicofísica en los siguientes términos: “Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en

consideración a su cargo, empleo o funciones”. Por su parte el artículo 3 ibídem, determina la calificación de la capacidad psicofísica, entre las cuales, se encuentra “no apto” que define a quién presenta alguna alteración sicofísica que no le permite desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial, o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. A su turno el artículo 4º ejusdem, señala que los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica se realizarán en los eventos de selección de alumnos de escuelas de formación. De manera que las pruebas psicofísicas tienen un fundamento legal y constituye, conforme con lo anterior, un requisito excluyente en los procesos de selección en la medida que los alumnos que ingresen a las Escuelas de Formación Militar, deben tener la condición psicofísica exigida que permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar. En el documento denominado “HALLAZGOS EXAMEN PSICOFÍSICO DE INGRESO A ESCUELAS DE FORMACIÓN” (fls. 1-18), que contienen los resultados de las pruebas psicofísicas, le fue diagnosticada espondilólisis L5 bilateral y aun cuando le otorgaron la oportunidad de corregir las anotaciones descritas en el informe, se confirmó dicho hallazgo, motivo por el cual fue calificado como “no apto” para continuar con el proceso de incorporación. La condición médica del demandante constituye una causal de no aptitud psicofísica para el ingreso a las Escuelas de Formación de la Fuerza Aérea Colombiana en virtud del Decreto 094 de 19891, que dispone en el Titulo Séptimo “De la clasificación de las lesiones y afecciones causales generales

1 El cual se encuentra vigente conforme al artículo 48 del Decreto Ley 1796 de 2000 que establece: “ARTÍCULO TRANSITORIO. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma”. de no aptitud” Artículo 61. “Columna vertebral y Otras Afecciones”, Literal a) Anomalías congénitas. Numeral 3 “Espondilolisis o espondilolistesis”. Causal misma de no aptitud que aparece contenida de acuerdo con el informe rendido por la demandada en el Reglamento FAC1-28 Público Tercera edición 2012, de evaluación de la Capacidad Psicofísica Especial de evaluados a escuelas de formación de la Fuerza Aérea Colombiana. No cabe duda que al no cumplir el actor con la prueba psicofísica, como aparece demostrado, determinó que fuera excluido del proceso de incorporación, por consiguiente, la decisión que adoptó la demandada no trasgrede el derecho fundamental por el cual el actor acudió al amparo, pues nada diferente hizo la Fuerza Aérea de Colombia que aplicar las reglas de la convocatoria. Ahora bien, no desconoce la Sala que la Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha prohijado la protección especial de las personas discapacitadas en condiciones de igualdad frente a los demás miembros de la sociedad, empero este amparo no es aplicable al presente asunto, debido a que el

demandante no fue objeto de discriminación al negarle la continuidad en la Convocatoria Nº 035 de 2015 pues su exclusión del proceso de selección obedeció a su condición Psicofísica, como quiera que presenta una espondilólisis L5 bilateral, condición que de conformidad con la normatividad aplicable a la materia lo hace “no apto” para el servicio, no por ello se está en presencia de una vulneración al derecho a la igualdad. En cuanto a la orden que solicita el actor se imparta a futuro, en el sentido de que se le incluya en las próximas convocatorias que realice la Fuerza Aérea, sin efectuarle los exámenes médicos, no resulta viable que por vía de la acción de tutela se efectúen ordenes de tal magnitud, pues desbordaría la capacidad del juez de tutela, por tratarse de situaciones inciertas y futuras. En este orden de ideas, la Sala confirmará en su integridad el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, que negó el amparo al demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 26 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, que negó el amparo al demandante Julián Mauricio García Cárdenas, conforme a lo considerado en esta providencia. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines

ahí contemplados. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO