CE-25000-23-42-000-2014-03373-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio idóneo para controvertir la legalidad del acto administrativo / REVOCATORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE NOMBRAMIENTO / ACCIÓN DE TUTELA – No puede utilizarse para subsanar omisiones o revivir los términos precluidos /

INEXISTENCIA DE PERJUICIO IRREMEDIABLEE

[L]a acción de tutela no es el medio idóneo, para controvertir los actos administrativos expedidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Comisión Nacional del Servicio Civil, que precedieron y dispusieron la revocatoria del nombramiento en período de prueba del cargo de Asesor 1020, para el efecto cuenta con otro medio de defensa judicial el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo. (…) La acción de tutela tampoco puede ser utilizada para revivir los términos precluidos o acciones que han dejado de ejercitar ante la inactividad negligente de quien acude a este mecanismo preferente y sumario. Lo anterior, habida cuenta que conforme la situación fáctica expuesta en la acción de tutela, el acto definitivo por medio del cual puso fin a la actuación administrativa, lo constituye la Resolución No. 1467 de 14 de mayo de 2013, expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a

través de la cual revocó la Resolución No. 1800 de 2011 que ordenó el nombramiento en período de prueba del actor, acto que pudo ser controvertido a través del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho que ha debido el actor promover dentro del término de 4 meses siguientes a la notificación o comunicación de dicho acto (artículo 164, numeral 2º, literal d) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo). Ahora bien, es cierto que de manera excepcional procede este mecanismo preferente y sumario, cuando se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable, situación que no fue demostrada, pues no se evidencian los elementos que lo integran tales como la urgencia, inminencia, gravedad o impostergabilidad que justifique la intervención inmediata del juez de tutela, pues la manifestación de estabilidad laboral respecto de sus derechos laborales, por ser más garantista estando en carrera administrativa que en provisionalidad no hacen predicable un perjuicio irremediable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-03373-01(AC)

Actor: HECTOR GUILLERMO HERNANDEZ APARICIO

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y COMISION

NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

Decide la Sala la impugnación formulada por el actor contra la providencia de 26 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, por medio del cual declaró improcedente la acción de tutela. ANTECEDENTES Héctor Guillermo Hernández Aparicio, a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la finalidad de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad, defensa, acceso a cargos públicos, propiedad, buena fe y confianza legítima, los cuales están siendo presuntamente vulnerados por las demandadas.

PRETENSIONES Las concreta así: “1.1. Que se tutelen los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, trabajo, igualdad, defensa acceso a cargos públicos, propiedad, buena fe y confianza legítima dejando sin efectos hasta que se resuelva por la jurisdicción contenciosa administrativa, por razón del perjuicio irremediable, los siguientes actos administrativos. 1.1.1. El oficio 2012EE3276 del 25 de enero de 2012 por medio del cual la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL le ordenó al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO revocar la resolución No. 1800 de 2011 con base en que cuando la persona designada no se posesiona pasados 90 días, se debe revocar el Acto Administrativo de su nombramiento a fin de dar cumplimiento de lo establecido en el Decreto 1227 de 2005.

1.1.2. El oficio 2013EE2204 del 8 de abril de 2013 por medio del cual la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL da nueva orden perentoria de revocar la (sic) resolución Nº 1800 de 2011 y enviar dicho acto administrativo en el término de 5 días hábiles. 1.1.3. La (sic) resolución Nº 1467 del 14 de mayo de 2013 por la cual revocó el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO la resolución No. 1800 del 30 de junio de 2011 en cumplimiento de la orden de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL dada por el oficio 2013EE2204 del 8 de abril de 2013, y teniendo en cuenta además, que el artículo 45 del Decreto 1950 de 1973 establece que la autoridad nominadora debe revocar la designación cuando el designado no se ha posesionado dentro de los plazos legales. 1.1.4. El oficio 2014EE1330 del 16 de enero de 2014 enviado por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO dando repuesta al oficio No. 732 del 10 de enero de 2014, mediante el cual manifestó que la lista de elegibles mediante la (sic) resolución Nº 2442 del 1 de junio de 2011 había perdido vigencia el 2 de junio de 2013 y que no es posible que se pueda hacer uso de dicha lista en cumplimiento al Decreto

1227 de 2005 debiendo realizarse un nuevo proceso de selección específico. 1.1.5. El oficio del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de fecha 6 de marzo de 2014, según radicado No. 2-2014-008505 donde sin manifestar concretamente sí había nombrado en período de prueba para inscribirlo luego en el registro público de la carrera administrativa, expresó que había reubicado al señor HÉCTOR GUILLERMO HERNÁNDEZ APARICIO en provisionalidad. 1.1.6. El oficio del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO según respuesta del 1 de abril de 2014 con radicado 2-2014-011872 que se le había nombrado mediante (sic) resolución Nº 1800 de 2011, la cual se le revocó por (sic) resolución Nº 1467 de 2013 por no haber tomado posesión dentro de los términos legales por razones de salud y por orden de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL según comunicación 2012EE3276 del 25 de enero de 2012 que ordenaba revocar, y porque además conforme a la comunicación 2014EE1330 del 16 de enero de 2014 la lista de elegibles había perdido vigencia y no podía hacerse uso de dicha lista requiriéndose un nuevo proceso de elección específico, razón por la cual la situación de provisionalidad no podía ser modificada hasta tanto la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL no de la autorización pertinente, negándose en consecuencia a expedir el acto administrativo.

1.1.7. El oficio 2014EE1918 del 22 de julio de 2014 de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, por medio del cual manifestó que se encontraba analizando el caso del señor HÉCTOR GUILLERMO HERNÁNDEZ APARICIO a efectos de determinar las medidas administrativas a que haya lugar, a fin de garantizar una correcta aplicación de las normas de la carrera administrativa. 1.2 Que como consecuencia de la anterior declaración, se le ordene a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL que en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas profiera el acto administrativo por medio del cual autorice al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO el nombramiento en período de prueba a fin de inscribir en el registro público de la carrera administrativa del señor HÉCTOR GUILLERMO HÉRNANDEZ APARICIO, por haber obtenido el primer lugar en el concurso de méritos para proveer la vacante del empleo No. 54775 ofertada en la etapa 2 del grupo 1 de la Convocatoria No. 001 de 2005.” (fls. 2-3). Las anteriores peticiones se encuentran apoyadas en los siguientes hechos: Presta sus servicios en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público desde el 12 de julio de 1993. Mediante Resolución Nº 1583 de 2002 fue incorporado a la planta personal de dicha entidad, en el cargo de asesor 1020, grado 07, en provisionalidad. Se inscribió a la Convocatoria No. 001 de 2005 para el empleo identificado con el

código OPEC 54775, denominado Asesor, Código 1020, Grado 7, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para la cual se ofertó en el Grupo I Etapa 2, una (1) vacante. A través de la Resolución Nº 2442 de 1 de junio de 2011, se conformó la lista de elegibles para el empleo identificado con el número 54775 de la cual hizo parte, ocupando el primer lugar. Mediante Resolución Nº 1800 de 30 de junio de 2011 expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, fue nombrado en período de prueba en el cargo de Asesor 1020-07, sin embargo, no pudo posesionarse por quebrantos de salud. El 4 de agosto de 2011 solicitó una prórroga de 90 días para poderse posesionar, petición que fue aceptada por el mencionado Ministerio. El 16 de diciembre de 2011 informó que no podía posesionarse al cargo, toda vez que aún se encontraba incapacitado, circunstancia que le impidió llevar a cabo tal acto, pese lo anterior, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previa autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Resolución No. 1467 de 2013 revocó el nombramiento debido a que no se pudo posesionarse dentro del término legal. En razón a dicha revocatoria, se designó en período de prueba al segundo de la lista de elegibles señor Álvaro de Jesús Sierra, quien manifestó su voluntad de no posesionarse en el cargo de Asesor 1020, Código 07. Finalizada la incapacidad laboral, el 15 de noviembre de 2013 el Ministerio de

Hacienda y Crédito Público procedió a reubicarlo en el cargo que venía desempeñando en provisionalidad y que había sido ofertado en la Convocatoria No. 001 de 2005. El 10 de enero de 2014 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante oficio No. 732 de 2014 remitió a la Comisión Nacional del Servicio Civil copia del acto administrativo por medio del cual revocó el nombramiento del señor Álvaro de Jesús Sierra, ente que su vez informó a dicho ministerio que la lista de elegibles conformada a través de la Resolución No. 2442 de 2001 había perdido vigencia el 22 de junio de 2013, lo que obligaba a la administración a realizar un nuevo concurso de méritos. El 19 de febrero y 17 de marzo de 2014 en ejercicio del derecho de petición, solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público procediera a nombrarlo en período de prueba e inscribirlo en el Registro Público de Carrera Administrativa, por haber obtenido el primer lugar conforme la lista de elegibles contenida en la Resolución No.2442 de 2011 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de los oficios Nos. 0-2014008505 de 6 de marzo de 2014 y 2-2014-011872 de 1 de abril de la misma anualidad, negó sus solicitudes, en consideración a que el nombramiento fue revocado por cuanto no tomó posesión del cargo dentro del término legal y la lista de elegibles perdió vigencia (fls. 4-8).

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público al dar respuesta a la acción de tutela, expuso que ha actuado dentro del marco de la ley y de las órdenes proferidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, órgano competente para tomar decisiones en relación a los cargos de carrera administrativa. Señaló que el mecanismo de amparo promovido por el demandante es improcedente, por cuanto existe otro medio de defensa judicial al cual puede acudir, como es la acción administrativa. Refirió que el actor contra el contra el acto administrativo por medio del cual revocó su nombramiento, no interpuso los recursos que la ley le otorga, no siendo la acción de tutela el medio idóneo y apropiado para revivir términos con el argumento de evitar un perjuicio irremediable. Indicó que en vigencia de la lista de elegibles y por ser el demandante el titular del primer puesto, nombró al señor Héctor Guillermo Hernández Aparicio en período de prueba, sin embargo por razones ajenas a la entidad, atribuibles al demandante no tomó posesión del cargo, a quien se le concedió la prórroga de noventa (90) días y al final de la misma tampoco pudo posesionarse, debido a que se encontraba en delicado estado de salud. Por lo expuesto solicitó declarar improcedente la acción de tutela (fls. 79-86). La Comisión Nacional del Servicio Civil, pidió rechazar la acción de tutela por ser improcedente, para el efecto expuso los siguientes argumentos: El actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para controvertir los actos administrativos que regulan la figura de autorización y nombramiento de los

elegibles en las vacantes ofertadas en la convocatoria No. 01 de 2005. Tratándose de la presunta irregularidad o ilegalidad de los actos administrativos, el medio establecido es el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo), siendo éste el mecanismo que debió proponer el demandante para atacar las mencionadas actuaciones administrativas, por tanto el juez natural es el contencioso administrativo y no el constitucional. El amparo reclamado no cumple con el requisito de inmediatez, pues los hechos expuestos por el actor ocurrieron hace más de 3 años, si se tiene en cuenta que el nombramiento del señor Héctor Guillermo Hernández Aparicio se efectuó el 21 de julio de 2011, respecto del cual pidió prórroga para posesionarse, la cual venció 90 días después. La Comisión Nacional dentro de su competencia publicó la Convocatoria No. 001 de 2005 en donde ofertaron, entre otros, los empleos del sistema general de carrera administrativa, teniendo la posibilidad todos aquellos que consideraran oportuno participar, buscar un empleo de su preferencia con información de la ubicación del mismo. La convocatoria contaba con el principio de libre concurrencia y libre escogencia del empleo por cada ciudadano. El actor se inscribió para el empleo identificado con código OPEC, denominado Asesor, Código 1020, Grado 7, asociado a la prueba 131 reportado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para el cual se ofertó en el Grupo I Etapa 2 una (1) vacante.

Mediante Resolución Nº. 2442 de 2011 se conformó la lista de elegibles para el empleo N. 54775, de la cual hizo parte el señor Héctor Guillermo Hernández Aparicio, quien ocupó el primer puesto. Dicha resolución cobró firmeza el 23 de junio de 2011 y estuvo vigente hasta el 22 de junio de 2013. Por Resolución No. 1800 de 2011, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público realizó el nombramiento en período de prueba al actor y posteriormente a través de la Resolución No. 1467 de 2013 revocó dicho nombramiento, por las razones aducidas por tal entidad y no le corresponde a la Comisión Nacional de Servicio Civil bajo el principio de presunción de legalidad de las actuaciones de las diferentes entidades pedir su inaplicación (fls. 171-174). LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “D”, mediante sentencia de 26 de agosto de 2014, declaró improcedente la acción de tutela, por cuanto no es el medio idóneo y adecuado para controvertir los actos administrativos expedidos por las demandadas, como quiera que existe otro medio de defensa judicial al cual debe acudir el actor judicial, que no es otro que el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en donde puede cuestionar las decisiones que adoptaron el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Comisión Nacional del Servicio Civil (fls. 161 -170). LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el demandante la impugna y para el efecto aduce, que

tiene el derecho adquirido de ser nombrado en periodo de prueba y posteriormente inscribirse en el registro de carrera administrativa, pues debido a su delicado estado de salud le fue imposible posesionarse y por ende, ejercer su derecho a la defensa frente a los actos administrativos expedidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El perjuicio irremediable se traduce en su estabilidad laboral respecto de los derechos laborales, pues aquella no es la misma para los provisionales respecto de quienes están inscritos en carrera administrativa (fls. 196-198). Para resolver, se C O N S I D E R A El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, establece la posibilidad del ejercicio de la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales en los casos en que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando el afectado, conforme lo establece el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sobre el particular, la Corte Constitucional precisó: “Frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela1se ha sostenido que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional. Ello por cuanto que, a la luz de la

jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior”2. En el presente asunto, el señor Héctor Guillermo Hernández Aparicio, aduciendo la vulneración a los derechos al debido proceso, trabajo, igualdad, defensa, acceso a cargos públicos, buena fe y confianza legítima pretende a través de este mecanismo constitucional, dejar sin efectos los actos administrativos expedidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Comisión Nacional del Servicio Civil que dispusieron la revocatoria del nombramiento en período de prueba del cargo de Asesor 1020, efectuada en su favor previa superación de las etapas del 1 Sobre la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, la Corte en sentencia T-1222 de 2001 señaló: “(…) el desconocimiento del principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela implica necesariamente la desarticulación del sistema jurídico. La garantía de los derechos fundamentales está encomendada en primer término al juez ordinario y solo en caso de que no exista la posibilidad de acudir a él, cuando no se pueda calificar de idóneo, vistas las circunstancias del caso concreto, o cuando se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es que el juez constitucional está llamado a otorgar la protección invocada. Si no se dan estas circunstancias, el juez constitucional no puede intervenir.”

2 Sentencia T-753-2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. concurso de méritos dentro de la Convocatoria 001 de 2005 y en su lugar, se autorice su nombramiento en tal condición y su posterior inscripción en el registro público de carrera administrativa. Conforme a lo expuesto por el actor, la acción de tutela no es el medio idóneo, para controvertir los actos administrativos expedidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Comisión Nacional del Servicio Civil, que precedieron y dispusieron la revocatoria del nombramiento en período de prueba del cargo de Asesor 1020, para el efecto cuenta con otro medio de defensa judicial el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el articulo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo. De manera que la existencia de un medio de defensa judicial propio, específico y eficaz excluye la prevista en el artículo 86 Constitucional, en razón a que, como ya se expresó, tiene un carácter residual y subsidiario. La acción de tutela tampoco puede ser utilizada para revivir los términos precluidos o acciones que han dejado de ejercitar ante la inactividad negligente de quien acude a este mecanismo preferente y sumario3. Lo anterior, habida cuenta que conforme la situación fáctica expuesta en la acción de tutela, el acto definitivo por medio del cual puso fin a la actuación administrativa, lo constituye la Resolución No. 1467 de 14 de mayo de 2013, expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de la cual revocó la Resolución No. 1800 de 2011 que ordenó el nombramiento en período

de prueba del actor, acto que pudo ser controvertido a través del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho que ha debido el actor promover dentro del término de 4 meses siguientes a la notificación o comunicación de dicho acto (artículo 164, numeral 2º, literal d) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo). 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia de 12 de abril de 2012 Ahora bien, es cierto que de manera excepcional procede este mecanismo preferente y sumario, cuando se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable, situación que no fue demostrada, pues no se evidencian los elementos que lo integran tales como la urgencia, inminencia, gravedad o impostergabilidad que justifique la intervención inmediata del juez de tutela, pues la manifestación de estabilidad laboral respecto de sus derechos laborales, por ser más garantista estando en carrera administrativa que en provisionalidad no hacen predicable un perjuicio irremediable. En consecuencia, se confirmará la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” que declaró improcedente la acción de tutela promovida por el señor Héctor Guillermo Hernández Aparicio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 26 de agosto de 2014, proferida Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” que declaró

improcedente la acción de tutela promovida por el señor Héctor Guillermo Hernández Aparicio, conforme a lo considerado en esta providencia. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓ

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO