CE-25000-23-42-000-2014-03422-01(0034-18)-2020

SOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN – Competencia funcional del juez de segunda instancia / APELANTE ÚNICO – Límite De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, como quiera que en el presente proceso tan solo apeló la parte demandante, la Sala de Subsección únicamente se pronunciará sobre los motivos de apelación que corresponden a cuáles son los factores salariales a los que tiene derecho el demandante para que le sean incluidos en el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación y si es el FOMAG es la entidad encargada de realizar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 328

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / QUINQUENIO – No es factor salarial de liquidación pensional La Sala advierte de todo lo anterior; en primer lugar, que la vinculación de la actora al servicio oficial docente fue el 29 de agosto de 1980, es decir, que se produjo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cual permite determinar que el régimen aplicable a la demandante es el previsto en la Ley 33 de 1985, en virtud de ello se deben tener en cuenta para la liquidación de la prestación periódica los factores salariales descritos en la Ley 62 de 1985, los

cuales son: i) asignación básica mensual; ii) gastos de representación; iii) prima técnica; iv) primas de antigüedad, ascensional de capacitación; v) remuneración por trabajo dominical o festivo; vi) bonificación por servicios prestados; y vii) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. (…). La Sala considera que la demandante no tiene derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales peticionados particularmente el -quinqueniocomo quiera que dicho reconocimiento va en contra vía de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 en concordancia con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019,

C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 62 DE 1985

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / REINTEGRO DE LOS APORTES EN SALUD

EFECTUADOS SOBRE LAS MESADAS ADICIONALES DE JUNIO Y DICIEMBRE – Improcedencia La demandante fue vinculada al servicio oficial docente el 29 de agosto de 1980, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cual significa

que el régimen que le es aplicable es el contemplado en la Ley 33 de 1989 especial, la cual en su numeral 5 del artículo 8 autoriza al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que realice los descuentos por concepto de aportes a la salud, por lo que si es procedente descontar el porcentaje del 12% de la mesada pensional y sobre las mesadas adicionales pagadas en junio y diciembre. Así las cosas, la Sala no encuentra razón para acceder a las pretensiones de la demanda y en consecuencia ordenar el reintegro de los descuentos realizados el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por concepto de salud, por las razones precedentes.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1966 – ARTÍCULO 2 / LEY 4 DE 1976 – ARTÍCULO 5 / LEY 4 DE 1976 – ARTÍCULO 7 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 153 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 157 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / DECRETO 1743 DE 1966 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 1703 DE 2002 – ARTÍCULO 1 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81

COSTAS PROCESALES – Concepto / CONDENA EN COSTAS – Criterio

objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / FALTA DE INTERVENCIÓN DE LAS PARTES EN EL CURSO DE LA APELACIÓN El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los

denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Así las cosas, de conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, numeral 8º, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, no habrá condena en costas en segunda instancia, como quiera que no se encontró probado que las partes demandadas actuaron en esta instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, dieciséis (16) de abril de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-03422-01(0034-18)

Actor: MARÍA ZELINA RODRÍGUEZ CONTRERAS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORASECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ D.C.

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SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuestos por la señora María Zelina Rodríguez Contreras contra la sentencia del 29 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

II. LA DEMANDA1

Pretensiones2. Solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 3138 del 20 de junio de 20133, expedida por Secretaría de Educación de Bogotá «por la cual se niega una revisión de una pensión vitalicia de jubilación». - Oficio 2014EE00036303 del 11 de junio de 2014, expedido por la Fiduprevisora «por el cual se niega el reintegro y suspensión de los valores descontados en exceso por salud». Como restablecimiento del derecho reclamó que se condene a la entidad pública a lo siguiente: i) reconocer y pagar la reliquidación de una pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio al cumplimiento del status pensional; ii) reintegrar los valores descontados en exceso por aportes a salud en las mesadas ordinarias canceladas desde el status pensional hasta la sentencia y las adicionales percibidas en junio y diciembre de cada año; iii) suspender los descuentos por seguridad social sobre la mesada pensional adicional de junio y diciembre que se cause a partir de la sentencia; iv) reajustar el valor de las mesadas pensionales adeudadas; iii)

cancelar las sumas debidas con los ajustes de valor conforme al índice de precios 1 Ff. 20-33 del expediente. 2 Ff. 20-21 ibidem. 3 Ff. 11-12 ibidem. 3 al consumidor de acuerdo a lo que contempla el artículo 187 del CPACA; iv) cancelar los intereses moratorios generados; v) cumplir la sentencia de acuerdo a lo dispuesto en el «artículo 192 CPACA» y vi) condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. Hechos relevantes4. El apoderado de la demandante señaló como fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes:

1. La señora María Zelina Rodríguez Contreras nació el 26 de febrero de 1956 y laboró como docente del departamento de Cundinamarca por más de 20 años.

2. La entidad demandada a través de la Resolución 5940 del 22 de noviembre de 2011 le reconoció la pensión de jubilación a la señora María Zelina Rodríguez Contreras teniendo en cuenta los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de alimentación, prima especial, prima de vacaciones y la prima de navidad.

3. La demandante el 22 de noviembre de 2012 presentó ante la Nación,

Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación del departamento de Bogotá D.C., solicitud de reliquidación pensional con la inclusión de los todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

4. Mediante la Resolución 3138 del 20 de junio de 2013 se resolvió de forma negativa la petición ut supra.

5. La señora Elvira Martinez de Franco el 25 de mayo de 2014 presentó «derecho de petición» solicitando el reintegro de los valores descontados por seguridad social, especificamente los realizados por salud.

6. A través del Oficio 2014EE00036303 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la Fiduprevisora contestó de manera negativa el pedimento anterior.

Disposiciones violadas y concepto de violación5. 4 Ff. 21-22, ibidem. 5 Ff. 22-30 del expediente. 4 Se invocó en la demanda la violación de las siguientes normas: artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; 15 de la Ley 91 de 1989; Ley 33 de 1985; Ley 4 de 1992; Ley 4 de 1992; Ley 812 de 2003 y la Ley 1437 de 2011. Como concepto de violación, realizó una relación cronológica de las normas aplicables a los docentes nacionalizados y en este sentido, señaló que i) los actos demandados se expidieron con desconocimiento de las referidas disposiciones legales, como quiera que la señora María Zelina Rodríguez Contreras cumple con todos los requisitos para ser beneficiada de la reliquidación pensional en cuantía del 75% del salario mensual devengado en el último año de servicios y; ii) los descuentos de aportes en salud realizados por la entidad demandada sobre las mesadas pensionales mensuales y adicionales, esto es, las percibidas en junio y diciembre se efectuaron sin que haya recibido servicio alguno del Sistema de

Seguridad Social y con violación al Decreto 1073 del 24 de mayo de 2002, el cual dispuso en su artículo 1.º que dichos descuentos no pueden llevarse acabo.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Secretaría de Educación de Bogotá D.C.,6 por conducto de apoderado contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, como quiera que la responsabilidad de las entidades territoriales se limita a preparar el proyecto de la resolución de reconocimiento y a expedir el acto administrativo una vez sea aprobado por la Fiduciaria que actua en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del derecho demandado, legalidad de los actos demandados, prescripción y la improcedencia de liquidación sobre salarios que no hubo aporte al sistema de seguridad social, por precedente constitucional. La Fiduprevisora7 por conducto de apoderado contestó la demanda y se opuso a la pretensiones, manifestando que i) es una entidad meramente administradora y 6 Ff. 74-81 ibidem 7 Ff. 109 – 126 del expediente. 5 pagadora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de lo que contempla la Ley 91 de 1989, por lo que no tiene competencia para reconocer o reliquidar asuntos pensionales y; ii) los descuentos por salud se han realizado conforme a lo que consagra el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, el cual faculta al Fondo para deducir un 5% de cada mesada ordinaria, incluidas las adicionales.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios, inexistencia de la obligación, improcedencia de la accción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la fiduciaria la previsora, intangibilidad del patrimonio propio de la fiduprevisora y la prescripción. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio8 por conducto de apoderado contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, puesto que no tiene esta legitimada para reconocer y pagar el derecho pensional en virtud de lo que contempla la Ley 91 de 1989. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de integración del litisconsorte necesario, inexistencia de la obligación con fundamento en la Ley, improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la fiduprevisora, intangibilidad del patrimonio propio de la fiduprevisora y la prescripción.

IV. TRÁMITE PROCESAL - Audiencia inicial.

En audiencia efectuada el 16 de noviembred de 2016, la magistrada ponente llevó a cabo las siguientes etapas: i) declaró saneado el proceso; ii) decidió sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y respecto a las demás excepciones alegadas no realizó pronunciamiento alguno y; y iii) fijó el litigio9 en los siguientes términos: «[…] la Sala habrá de resolver si la demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión dando aplicación a lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 8 Ff. 176-177 ibidem.

9 Acta de audiencia visible en los folios 210 respaldo, ibidem. 6 1985, y con la interpretación hecha por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010 donde fungió como ponente el Dr. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, esto es, con el 75% del salario promedio y teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional; en particular el factor denomidado QUINQUENIO en el valor de $4.592.991; se ordene el reintegro de los valores descontados para aportes a salud en las mesadas ordinarias y canceladas en el primer pago. Se reintegre los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de diciembre de cada año desde que se causó la pensión y hasta el momento de la sentencia. Se condene a pagar los reajustes sobre los valores adeudados aplicando el IPC certificado por el DANE» (Sic). Las partes procesales manifestaron estar de acuerdo con la fijación del litigio. Seguidamente se decretaron como pruebas los documentos aportados por la parte demandante y demandada y de oficio le solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., allegar al expediente los antecedentes laborales administrativos de la señora María Zelina Rodríguez Contreras. Acto seguido, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, en esta oportunidad la parte demandante y Secretaría de Educación de Bogotá D.C., presentaron sus alegatos reiterando los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación

de la demanda, respectivamente.

V. LA SENTENCIA APELADA10

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda mediante sentencia del 29 de junio de 2017. Al efecto, señaló que si bien la entidad demandada mediante la Resolución 5940 del 22 de noviembre de 2011 reconoció a favor de la demandante la pensión de jubilacion, teniendo en cuenta como factores salariales: la asignación básica, la prima de alimentación, prima especial, prima de vacaciones y la prima de navidad, lo cierto es que la referida entidad no podía reliquidar el derecho pensional, especificamente con la inclusión del factor salarial «quinquenio» como quiera que este es de carácter extralegal. 10 Ff. 244-254 del expediente. 7 Ahora bien, respecto a los descuentos por aportes en salud sobre las mesadas ordinarias y adicionales manifestó que aun cuando el artículo 1 del Decreto 1073 de 2002 establezca la prohibición de realizar descuentos de las mesadas adicionales, esto no hace referencia a las cotizaciones obligatorias de salud, toda vez que lo que pretende la norma es proteger al empleado para que en un solo mes no se le hagan dos descuentos destinados a pagar los créditos que estan permitidos a los pensionados. Sobre este punto, se presentó salvamento parcial de voto argumentando que no es viable efectuar descuentos por salud, a partir del 2003, como quiera que la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 812 de 2003 no lo permite y en ese sentido la decisión de la entidad demandada de negar el reembolso por los

decuentos en salud va en contra de lo dispuesto en la ley, por cuanto existe norma expresa que lo prohibe, en consecuencia se debe proceder a acceder a las pretensiones en cuanto al reintegro de los descuentos en salud realizados sobre las mesadas pensionales adicionales de diciembre de la demandante.

VI. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación11, solicitando que se revoque la setencia, como quiera que i) de acuerdo a la Ley 33 de 1985 y a la jurisprudencia la liquidación de la pensión jubilación debe incluir todos los factores salariales percibidos en el año anterior a la adquisición del status pensional, en ese orden el factor «quinquenio» debe tenerse en cuenta para la reliquidación pensional, puesto que se configuró dentro del año del status pensional, esto es, desde el 29 de julio de 2005 al 28 de julio de 2010 y; ii) en atención a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y la Ley 812 de 2003 los descuentos por concepto de aportes en salud, no pueden efectuarse sobre las mesadas pensionales adicionales en junio y diciembre y en ese sentido es procedente el reintegro de estos dineros.

VII. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en la apelación de la sentencia12. 11 Ff. 256 – 261 ibidem 12 Ff. 287-290 del expediente.

8 La Secretaría de Educación de Bogotá D.C., reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda13. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora, guardaron silencio14.

VIII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta oportunidad el ministerio público guardó silencio15.

CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Marco de análisis de la segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso16, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

Por tanto, como quiera que en el presente proceso tan solo apeló la parte demandante, la Sala de Subsección únicamente se pronunciará sobre los motivos de apelación que corresponden a cuáles son los factores salariales a los que tiene derecho el demandante para que le sean incluidos en el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación y si es el Fomag es la entidad encargada de realizar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala de Subsección establecer si: 13 Ff. 291293 del expediente. 14 Según consta en el informe secretarial visible a folio 294 del expediente. 15 Según consta en el informe secretarial visible a folio 294 del expediente. 16 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».

9 i) ¿Tiene derecho la señora María Zelina Rodríguez Contreras quien en su condición de docente adquirió su derecho pensional con el régimen establecido en la Ley 91 de 1989 a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios? ii) ¿Es procedente el reintegro de los descuentos de seguridad social por salud realizados a la profesora como beneficiaria de la pensión de jubilación sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre? Para resolver se seguirá el siguiente orden metodológico: i) régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial; y; ii) análisis del caso concreto. i) Régimen pensional aplicable a los docentes vinculados al servicio público educativo oficial. El artículo 3º del Estatuto Docente 2277 de 1979, estableció que son «empleados oficiales del régimen especial» aquellos docentes que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, Departamental, Distrital y Municipal. En ese orden, el primer régimen aplicable a estos docentes oficiales fue el contemplado en la Ley 91 de 1989, la cual no estableció ninguna condición ni requisito especial para adquirir la pensión de jubilación, ello porque en el literal B del artículo 15 de la referida ley se dispuso que estos empleados gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. Ahora bien, sobre este punto el Acto Legislativo 01 de 200517 en el parágrafo transitorio dispuso que el régimen aplicable a los docentes nacionales,

nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las normas legales vigentes con anterioridad a la Ley 812 de 2003 y lo consagrado en el artículo 81 de la referida disposición, es decir que le son aplicables las leyes 91 de 198918 y 33 de 198519. 17 «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacía un Estado Comunitario». 18 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 10 En este contexto, la Sección Segunda de esta corporación mediante sentencia de unificación de jurisprudencia 014-CE-S2-19 del 25 de abril de 201920, señaló que de acuerdo al Acto Legislativo 01 de 2005 son dos los regímenes pensionales que regulan la pensión de jubilación para los docentes vinculados al servicio público oficial educativo, los cuales dependen de la fecha de ingreso o vinculación como empleados oficiales del régimen especial. En virtud de ello, explicó lo siguiente:  Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200321, le es aplicable el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los cuales se hayan realizado los aportes22. En torno a ello, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de

1985, se rige por las siguientes reglas23: Edad 55 años Tiempo de servicios 20 años Tasa de remplazo 75% Este ítem comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de Ingreso base de liquidación representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 19 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. 20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicado: 6800123-33-000-2015-00569-01 (0935-17); demandante. Abadía Reynel Toloza; demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 21 La cual entró en vigencia el 27 de junio de 2003. 22 De acuerdo a lo que señala el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 23 Sentencia del 31 de octubre de 2019. Expediente: 15001 23 33 000 2013 00207 01 (1334–2014);

Magistrado Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. 11  Para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia

de la Ley 812 de 2003 y que también son afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, teniendo en cuenta los requisitos señalados en dicho régimen, con excepción a la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. De acuerdo a lo anterior, los factores que se incluir en el ingreso base de liquidación serán aquellos previstos en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones. Lo expuesto se rige por las siguientes reglas24: Edad 57 años para hombres y mujeres Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por Tiempo de servicios artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo 65%-85% Este grupo comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de Ingreso base de representación, prima técnica, cuando sea liquidación factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. De todo lo expuesto, se puede concluir, que la aplicación de los regímenes pensionales dependerá únicamente de la vinculación de los docentes al «servicio público educativo oficial».

1. Análisis del caso concreto.

Para resolver la controversia se tendrá en cuenta el material probatorio documental recaudado dentro del caso objeto de estudio, toda vez que su presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, lo que le permite a esta instancia tener como acreditados los siguientes hechos: 24 Sentencia del 31 de octubre de 2019. Expediente: 15001 23 33 000 2013 00207 01 (1334–2014);

Magistrado Ponente: Gabriel Valbuena Hernández 12 i) La señora María Zelina Rodríguez Contreras nació el 26 de febrero de 1956 y

se desempeñó como docente de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., desde el 29 de agosto de 1980 hasta el 26 de febrero de 201125. ii) Mediante la Resolución 5940 del 22 de noviembre de 2011, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., le reconoció la pensión de jubilación a la señora María Zelina Rodríguez Contreras, teniendo en cuenta los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de alimentación, prima especial, prima de vacaciones y la prima de navidad26. iii)El 22 de noviembre de 2012, la demandante solicitó ante la entidad demandada la reliquidación de la prestación periódica a fin de que le fueran incluidos la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, los recibidos entre el 2010 y 2011. iv) A través de la Resolución 3138 del 20 de junio de 201327 el Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., negó la reliquidación de la prestación periódica a favor de la demandante. v) La demandante el 27 de mayo de 201428 presentó solicitud de reintegro de los aportes a la seguridad social (salud) realizados sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre a partir de la adquisición del status pensional, petición que resolvió la Fiduprevisora a través del Oficio 2014EE00036303 del 11 de junio de 2014 de manera negativa. La Sala advierte de todo lo anterior; en primer lugar, que la vinculación de la señora Elvira Martínez de Franco al servicio oficial docente fue el 29 de agosto de 1980, es decir, que se produjo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cual permite determinar que el régimen aplicable a la demandante es el previsto en la Ley 33 de 1985, en vitud de ello se deben tener en cuenta para la liquidación de la prestación periódica los factores salariales descritos en la Ley 62 de 1985, los cuales son: i) asignación básica mensual; ii) gastos de representación; iii) prima técnica; iv) primas de antigüedad, ascensional de 25 Ff. 2-3 del expediente. 26 Ff. 2-3 ibidem. 27 Ff. 11-14 del expediente. 28 F. 17 ibidem 13 capacitación; v) remuneración por trabajo dominical o festivo; vi) bonificación por servicios prestados; y vii) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

En segundo lugar, que la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la Secretaría de Educación de Bogotá mediante la Resolución 2505 de 1 de octubre de 2002 le reconoció la pensión de jubilación a la demandante con la inclusión de los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de alimentación, prima especial, prima de vacaciones y la prima de navidad. En tercer lugar, que la señora María Zelina Rodríguez Contreras solicitó la relidación del derecho pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en último año de servicio, particularmente el quinquenio, el cual no está descrito en la referida ley, y en la sentencia de unificación, antes referidas. Por lo anterior, la Sala considera que la señora Elvira Martínez de Franco no tiene derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales peticionados particularmente el -quinqueniocomo quiera que dicho reconocimiento va en contra vía de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 en concordancia con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019. En ese orden, no le asiste razón a la parte apelante, por lo que deberá confirmarse la decisión de la primera instancia sobre este punto. Segundo problema ¿Es procedente el reintegro de los descuentos de seguridad social por salud realizados a la profesora como beneficiaria de la pensión de jubilación sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre? P