CE-25000-23-42-000-2014-03640-01(AC)-2014

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOObjeto / ACCION DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad Deberá la Sala determinar si a través de este mecanismo residual de protección y en amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la asociación sindical, presuntamente vulnerados por la autoridad demandada, es procedente reconocer el nombramiento de la demandante en el cargo de Inspector de Policía Urbano con efectos fiscales a partir del 1 de agosto de 2014. En primer lugar, la Sala determinará si en el caso objeto de estudio, se cumplen las condiciones formales que hacen viable la protección por vía de tutela. En ese orden de ideas se advierte lo siguiente: El a quo estimó que la accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento el derecho para ventilar la controversia planteada en esta oportunidad. Al respecto, se tiene que el medio de control establecido en el artículo 138 del C.P.A.C.A, ha sido especialmente establecido por el Legislador para verificar la validez y legalidad de actos administrativos, y para que se tomen medidas pertinentes a favor de las personas afectadas. En ese orden de ideas, en principio si la señora Gómez García no está de acuerdo con la expresión la presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición, contenida en la Resolución No. 390 del 20 de agosto de 2014, y pretende se ordene el pago de la asignación salarial desde el primer día de dicho mes, puede acudir ante el órgano jurisdiccional con el fin de impugnar parcialmente la anterior decisión administrativa, siempre y cuando se encuentre en la oportunidad legal

para tal efecto, conforme lo expuesto por el artículo 164, numeral 2, literal d) del C.P.A.C.A… Ahora bien, de conformidad con los elementos de juicio allegados al proceso, esta Sala considera que en el presente caso, no se encuentra demostrado el cumplimiento de los presupuestos de procedibilidad de la tutela, específicamente, el referido a la acreditación del perjuicio irremediable. En efecto, se tiene que en el sub judice la accionante goza en la actualidad de la asignación básica como Inspectora de Policía del Municipio de Tocancipá, reconocimiento que también le permite gozar del servicio de salud.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 138 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 164 NUMERAL 2 LITERAL D NOTA DE RELATORIA: En relación con las características del perjuicio irremediable, consultar sentencia T-225 de 1993, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-03640-01(AC)

Actor: SHIRLY GOMEZ GARCIA Demandado: MUNICIPIO DE TOCANCIPA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 12 de septiembre de 2014, por medio de la cual el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, declaró

improcedente el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud de amparo y las pretensiones.

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora Shirly Gómez García, en nombre propio, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales a la asociación sindical y al debido proceso, presuntamente vulnerados por el Municipio de Tocancipá. Como consecuencia del amparo de los derechos invocados solicitó que se ordene a la entidad accionada reconocer su nombramiento como Inspectora de Policía con efectos a partir del 1° de agosto de 2014.

2. Los hechos y las consideraciones de la parte tutelante.

La parte actora fundamentó su solicitud en los siguientes hechos y consideraciones: Afirmó que luego de superar el concurso de mérito adelantado por la Comisión Nacional de Servicio Civil, ocupó el primer lugar en la lista de elegibles para ocupar el cargo de Inspector de Policía en el Municipio de Tocancipá, que fue nombrada mediante la Resolución No. 2564 del 2 de junio de 2011 y tomó posesión el 11 de agosto del mismo año. Indicó que el Concejo Municipal de Tocancipá expidió el Acuerdo No. 22 del 28 de diciembre de 2012, por el cual autorizó y facultó al Alcalde del Municipio por el período de 9 meses, para adelantar el proceso de reestructuración y modernización del referido ente territorial. Como consecuencia de la anterior autorización, se expidieron los Decretos 61 y 62 del 27 de septiembre de 2013,

mediante los cuales se adoptó la estructura y se modificó la escala salarial del Municipio, respectivamente. Afirmó que el 23 de octubre de 2013 se publicó el Decreto 69, por el cual se estableció la nueva planta de personal del Municipio de Tocancipá, en el que se observa que se suprimió el cargo de Inspector de Policía, que a través de la Resolución No. 249 del 29 de julio de 2014, fue incorporada al cargo de Técnico Administrativo Código 367, Grado 3, que tal situación le fue comunicada mediante oficio del 5 de agosto de 2014, y que no obstante, a la fecha desconoce el contenido de este último acto administrativo. Señaló que el 31 de julio del año en curso, solicitó se verificaran los requisitos para “el otorgamiento de encargos a funcionarios de carrera administrativa”, obteniendo como respuesta que su perfil sólo le permitía ocupar el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 4. Indicó que mediante escrito del 5 de agosto de 2014 presentó una reclamación contra la respuesta arriba señalada, la cual fue resuelta mediante oficio del 12 de agosto de 2014, indicándole los cargos que se ajustaban a su perfil, por lo que ese mismo día aceptó el cargo de Inspector de Policía. Relató que a través de la Resolución No. 390 del 20 de agosto de 2014, fue nombrada como Inspector de Policía, posesionándose y con efectos fiscales a partir de la misma fecha, según consta en el Acta No. 202, situación que en su criterio la perjudica, en tanto los efectos deben darse a partir de la notificación del estudio de verificación de los requisitos para ocupar un cargo en encargo, esto es,

el día 1° de agosto del mismo mes y año.

3. Trámite procesal e informe de la entidad accionada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante auto del 28 de agosto de 2014 (fl. 55), admitió la demanda de tutela de la referencia y ordenó efectuar las notificaciones del caso. La Alcaldía de Tocancipá, mediante escrito visible en los folios 61 a 78, se opuso a las pretensiones contenidas en la demanda de tutela, por las razones que a continuación se resumen: Luego de hacer un recuento de los hechos descritos por el demandante, expuso que la administración municipal ha actuado dentro del marco de la legalidad, garantizando los principios de transparentica, igualdad y mérito en el transcurso del proceso de modernización, y que dentro de dicho proceso se han expedido actos administrativos debidamente motivados y fundamentados, no solamente en el normativa sobre la materia, sino en un estudio técnico realizado por una consultoría externa previamente contratada. Indicó que el proceso de reestructuración del Municipio obedeció al ascenso de categoría de tercera a segunda, y que de conformidad con el Decreto 800 de 1991, en los Municipios de Segunda Categoría el cargo de Inspector de Policíaque en los de tercera categoría es de nivel técnicodebe ser ejercido por un abogado titulado. Además, afirmó que mediante oficio del 29 de agosto de 2014 (sic), se le informó a la demandante que ostentaba el derecho a ocupar el cargo denominado Profesional Universitario, Código 219, Grado 4, y que ésta presentó una

reclamación frente a dicha respuesta el 5 de agosto del mismo año. Aseveró que no es procedente el nombramiento en el cargo de Inspector de Policía con efectos retroactivos, ya que desde el 29 de julio de 2014 se le había señalado el cargo al que tenía derecho sin que ésta manifestará el interés por ser nombrada, y que sólo hasta el 20 de agosto de 2014 exteriorizó su interés respecto al cargo de Inspector de Policía. Indicó que no es cierto que a la accionante se le estén desmejorando sus derechos laborales, dado que los derechos de carrera se ostentan frente al cargo del que es titular el empleado de carrera y no frente al que ocupa en encargo, es decir, que hasta el 20 de agosto de 2014, cuando tomó posesión del cargo en comento, se respetó el salario y las prestaciones sociales que venía percibiendo en el cargo que ocupaba en propiedad. Finalmente, señaló que la demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para ventilar sus solicitudes, pues puede acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para resolver la controversia planteada, razón por la cual solicitó rechazar por improcedente la presente acción.

4. Fallo de Segunda instancia Mediante sentencia del 12 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, declaró improcedente el amparo solicitado, por las razones que a continuación se sintetizan (fl. 80 a 89).

En la providencia impugnada se hicieron algunas consideraciones generales sobre la acción de tutela, resaltando su carácter subsidiario y excepcional, porque ante

la existencia de medios ordinarios para ventilar los conflictos, sólo puede ser utilizada como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Señaló que en el sub judice lo pretendido por la accionante, es que se ordene al ente accionado el reconocimiento de efectos fiscales de su posesión como Inspectora de Policía a partir del 1° de agosto de 2014. En ese orden de ideas, indicó que la presente acción se torna improcedente, ya que la demandante cuenta con otros medios de defensa judicial, en este caso el de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que puede solicitar el decreto de medidas cautelares de urgencia, para que se revise por el juez competente la legalidad del acto administrativo que negó la reliquidación. Sobre esta última situación, resaltó que la accionante no se encuentra en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable sin la intervención del juez de tutela, toda vez que nunca fue desvinculada de la entidad y percibió sin interrupción su salario.

5. La impugnación La accionante manifestó su desacuerdo respecto a la decisión de Segunda instancia en el memorial visible en los folios 92 a 95, por las razones que se resumen a continuación: En primer lugar, señaló que el a quo no tuvo en cuenta que se vulneraron derechos de raigambre constitucional y que no se goza de un mecanismo de defensa judicial para la protección inmediata de los mismos.

Además, estimó que el Tribunal consideró inexactamente que no se vulneraron los derechos por no haber cesación de pagos, a pesar de que es claro que la lesión de las garantías fundamentales se ocasiona con la disminución de los salarios por

el error de la administración al indicarle la vacante que podía ocupar en encargo. Por otro lado, reiteró los hechos y argumentos expuestos en el escrito de tutela, y resaltó que la presente acción es procedente, teniendo en cuenta que la vulneración se sigue presentando.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de Segunda instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la Segunda, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y, la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. En este sentido, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado

que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aún existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo. En desarrollo de esta disposición constitucional, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia del amparo la existencia de otros recursos judiciales, salvo que éste se utilice como mecanismo transitorio, o que el medio ordinario no sea eficaz para proteger el derecho fundamental. Sin embargo, la Corte ha señalado que la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el mismo de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable1. En cuanto a las características del perjuicio irremediable, esa Corporación ha señalado que éste ha de ser inminente, urgente y grave. En estos términos, la Sentencia T-225 de 1993 2consideró: “A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto

lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o 1 Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda. 2 Sentencia T-225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de

ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia. C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social. De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se

encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.” Por lo anterior, se puede señalar la improcedencia general de la acción de tutela ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, salvo que de la situación narrada por el tutelante se pueda inferir que sin la concesión del amparo invocado se concretará un perjuicio de las características antes descritas.

3. El caso concreto Deberá la Sala determinar si a través de este mecanismo residual de protección y en amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la asociación sindical, presuntamente vulnerados por la autoridad demandada, es procedente reconocer el nombramiento de la demandante en el cargo de Inspector de Policía Urbano con efectos fiscales a partir del 1° de agosto de 2014.

En primer lugar, la Sala determinará si en el caso objeto de estudio, se cumplen las condiciones formales que hacen viable la protección por vía de tutela. En ese orden de ideas se advierte lo siguiente: El a quo estimó que la accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento el derecho para ventilar la controversia planteada en esta oportunidad. Al respecto, se tiene que el medio de control establecido en el artículo 138 del C.P.A.C.A, ha sido especialmente establecido por el Legislador para verificar la validez y legalidad de actos administrativos, y para que se tomen medidas pertinentes a favor de las personas afectadas. En ese orden de ideas, en principio si la señora Shirly Gómez García no está de

acuerdo con la expresión “la presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición”, contenida en la Resolución No. 390 del 20 de agosto de 2014, y pretende se ordene el pago de la asignación salarial desde el primer día de dicho mes, puede acudir ante el órgano jurisdiccional con el fin de impugnar parcialmente la anterior decisión administrativa, siempre y cuando se encuentre en la oportunidad legal para tal efecto, conforme lo expuesto por el artículo 164, numeral 2, literal d) del C.P.A.C.A. Teniendo en cuenta esto último, en numerosas ocasiones la Corte Constitucional ha indicado que es procedente ejercer la acción de tutela para buscar la protección de manera transitoria, aunque exista otra vía para reclamar, cuando hay un perjuicio irremediable. Sin embargo, el carácter transitorio de la protección, implica que el interesado debe acreditar que la falta de intervención urgente del juez de tutela generaría una afectación grave e irreparable sobre sus derechos fundamentales. Ahora bien, de conformidad con los elementos de juicio allegados al proceso, esta Sala considera que en el presente caso, no se encuentra demostrado el cumplimiento de los presupuestos de procedibilidad de la tutela, específicamente, el referido a la acreditación del perjuicio irremediable. En efecto, se tiene que en el sub judice la accionante goza en la actualidad de la asignación básica como Inspectora de Policía del Municipio de Tocancipá, reconocimiento que también le permite gozar del servicio de salud. Para la Sala del material probatorio allegado al proceso no se puede inferir que a causa del no reconocimiento de los efectos retroactivos de su nombramiento a partir del 1° de

agosto de 2014, la peticionaria se encuentre en estado de debilidad manifiesta a causa de su condición económica, por cuanto está demostrado que a la fecha de presentación de la solicitud de amparo constitucional recibía como mínimo una asignación por un valor neto de $ 2.467.500 ( fl. 35), ingreso que, en principio, permite inferir que es suficiente para soportar las cargas económicas encaminadas a mantener la subsistencia en condiciones dignas. De esta manera, las condiciones de la demandante no son suficientes para predicar la existencia de un a situación crítica que implique la falta de idoneidad de los medios judiciales existentes para resolver el conflicto en torno a los efectos temporales de su nombramiento y posesión, tal y como quedó expuesto. En atención a las anteriores circunstancias, se estima que para resolver la controversia ventilada por la accionante se requiere un estudio probatorio y normativo propio de los procedimientos ordinarios, y no de la acción de tutela, cuyo carácter es expedito e informal, y su naturaleza exepcional y subsidiaria. Consecuentemente con lo expuesto, la Sala concluye que la demandante no dio cumplimiento a los requisitos de procedibilidad de la tutela, pues cuenta con mecanismos judiciales ordinarios para ventilar sus argumentos y no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable, razón por la cual no es posible tomar una decisión distinta a rechazar por improcedente el amparo solicitado.

III. DECISIÓN La Sala confirmará el fallo impugnado, por las consideraciones hechas en esta providencia, dado que la tutela no es el escenario judicial para analizar la vulneración

de los derechos invocados, pues existen otros mecanismos para estudiar la legalidad del acto administrativo acusado en lo concerniente a los efectos temporales del mismo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: CONFÍRMASE la sentencia de 12 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por la cual se declaró improcedente el amparo solicitado por la señora Shirly Gómez García contra el Municipio de Tocancipá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cuarto: Envíese copia de esta sentencia al Tribunal de origen.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE.

Discutida y aprobada en la sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

(Con impedimento)

ALFONSO VARGAS RINCÓN (E)