CE-25000-23-42-000-2014-03664-01(AC)-2014

NULIDAD DEL PROCESO DISCIPLINARIO - Acción de tutela es improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad Los actores solicitaron la protección de los derechos fundamentales a la intimidad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la honra y al debido proceso y, en consecuencia, pidieron que se declarara la nulidad del proceso disciplinario que se adelanta en su contra y se ordenara a la Escuela Militar de Suboficiales Sargento Inocencio Chincá ascenderlos al grado de cabos terceros por haber culminado el curso. De entrada se advierte que la presente acción de tutela es improcedente, pues el señor Morales Bedoya cuenta con otro medio de defensa judicial… La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización… Aunque la tutela puede servir de mecanismo transitorio de protección los derechos, siempre y cuando se cumplan las condiciones de urgencia, inminencia y gravedad, que ameriten la intervención inmediata del juez constitucional para evitar la consumación de un perjuicio irremediable y del estudio del expediente no se advierte que el actor se encuentre en tales circunstancias.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE1991 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-03664-01(AC)

Actor: HARRY MORALES BEDOYA Y OTRO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL - ESCUELA MILITAR DE SUBOFICIALES INOCENCIO CHINCA Decide la Sala la impugnación presentada por el señor Harry Morales Bedoya contra la sentencia del 11 de septiembre del 2014, proferida por la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Los señores Harry Morales Bedoya y Edison Enrique Parra Montoya, en nombre propio, ejercieron acción de tutela contra la Escuela Militar de Suboficiales del Ejército Nacional “Sargento Inocencio Chincá”, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la intimidad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la honra y el debido proceso. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: “SEGUNDO: Ordenar que en un término no mayor a 48 horas se declare la nulidad de lo actuado por violación a garantías constitucionales.

TERCERO: Ordenar que el demandado se abstengan de retrasar o suspender el grado a los investigados hasta tanto haya fallo ejecutoriado que demuestre la comisión de la falta.

CUARTO: Condenar a la Escuela Militar de Suboficiales al pago de los daños y perjuicios que nos han ocasionado.”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: Los señores Harry Morales Bedoya y Edison Enrique Parra Montoya, dragoneantes del Ejército Nacional, ingresaron a la Escuela Militar de Suboficiales

“Sargento Inocencio Chincá” para realizar curso de ascenso para el grado de cabos terceros. En el mes de junio del 2014, el Soldado Bachiller Fabián Toledo Rodríguez presentó informe a los directivos de la escuela, en el que les informó que un grupo de dragoneantes, entre ellos los actores, se encontraban consumiendo sustancias alucinógenas en las horas de la noche cerca a las bases de Policía Militar. Como consecuencia del anterior informe, el Subdirector de la Escuela Militar de Suboficiales, mediante auto del 19 de agosto del 2014, ordenó la apertura de la correspondiente investigación disciplinaria y solicitó al Hospital Militar Regional de Tolemaida realizar a los actores una prueba de toxicología. Los demandantes fueron citados a rendir versión libre y la investigación disciplinaria continúa en trámite. Los actores aseguraron que la escuela demandada les vulneró los derechos fundamentales a la intimidad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la honra y al debido proceso, al no permitirles ascender al grado de cabo tercero pese a que habían culminado las materias del curso de ascenso y aún no se había proferido un fallo disciplinario sancionatorio. También, señalaron que el proceso disciplinario está viciado de nulidad porque las pruebas de toxicología que les practicaron fueron ilegales, por cuanto no se ordenaron en la etapa pertinente y tampoco se les comunicaron los resultados.

3. Oposición EL Director de la Escuela de Suboficiales “Sargento Inocencio Chincá” manifestó que contra los actores cursa una investigación disciplinaria por la presunta comisión de la falta gravísima contemplada en el literal f del numeral 1º

del artículo 88 del reglamento de estudiantes de la escuela. Aseguró que, contrario a lo expuesto por los actores, no fueron constreñidos para que firmaran el consentimiento requerido para la práctica de la prueba toxicológica y que el examen se realizó conforme con el protocolo establecido. Además, señaló que la apertura de la investigación disciplinaria se dio como consecuencia del informe presentado por el soldado bachiller Toledo Rodríguez y no por los resultados de la prueba toxicológica, pero que igual esa prueba se ordenó con el fin de garantizarle a los actores el debido proceso. Afirmó que durante el proceso disciplinario las apoderadas de los actores no han propuesto incidente de nulidad alguno. Finalmente, sostuvo que los actores no pueden ser ascendidos hasta tanto no se resuelva el proceso disciplinario en su contra, pues de conformidad con lo establecido en el reglamento estudiantil no puede ascender el personal que tenga alguna investigación disciplinaria.

4. Providencia impugnada.

La Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 11 de septiembre del 2014, negó el amparo solicitado, por considerar que en el proceso disciplinario se respetó el debido proceso. Sostuvo que la prueba toxicológica que se les practicó a los actores con su consentimiento y no se probó el presunto constreñimiento. Adujo que el reglamento estudiantil dispone no puede otorgárseles a los actores el grado de ascenso, por cuanto se encuentra en curso una investigación disciplinaria pendiente por resolver. Por último, no encontró probada la presunta vulneración de los derechos fundamentales de los actores y por el contrario consideró que la escuela

demandada actuó de conformidad con lo establecido en la normativa.

5. Impugnación.

El señor Harry Morales Bedoya impugnó la anterior decisión y reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial.

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela está prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera (sic) que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Caso concreto Los señores Harry Morales Bedoya y Edison Enrique Parra Montoya solicitaron la protección de los derechos fundamentales a la intimidad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la honran y al debido proceso y, en consecuencia, pidieron que se declarara la nulidad del proceso disciplinario que se adelanta en su contra y se ordenara a la Escuela Militar de Suboficiales “Sargento Inocencio Chincá” ascenderlos al grado de cabos terceros por haber culminado el curso. Corresponde a la Sala resolver la impugnación presentada únicamente por el señor Harry Morales Bedoya contra la sentencia del 11 de septiembre del 2014,

proferida por la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. De entrada se advierte que la presente acción de tutela es improcedente, pues el señor Morales Bedoya cuenta con otro medio de defensa judicial. La Sala observa que el actor solicita, en primer lugar, que se ordene a la escuela demandada lo ascienda al grado de cabo tercero porque aprobó las materias del curso, no obstante se advierte que el artículo 67 del reglamento estudiantil señala lo siguiente: “ARTÍCULO 67.- REQUISITOS PARA OBTENER EL TITULO DE TECNOLOGO. Para obtener el título de Tecnólogo en Entrenamiento y Gestión Militar, el dragoneante debe cumplir con los siguientes requisitos: (…) f. Estar sin investigaciones disciplinarias pendientes por resolver.” (Subrayado fuera de texto) En ese orden de ideas, al tener una investigación disciplinaria pendiente por resolver en su contra el señor Morales Bedoya no cumple con los requisitos para obtener el título y ascender. En segundo lugar, que se declare la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso disciplinario porque considera que la prueba de toxicología que le fue practicada contrarió el debido proceso, al respecto se advierte en el sub lite la investigación disciplinaria aún se encuentra en trámite, luego, en caso de que el actor sea sancionado disciplinariamente mediante fallo definitivo, dicha decisión puede ser atacada a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, , consagrado en el artículo 1381 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, el artículo 6° del

Decreto 2591 de 1991, establece:

“Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA

TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.”

(Negrilla fuera de texto) Así mismo, la Corte Constitucional, en la Sentencia T972 de 2005 consideró: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de

defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin 1 Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para

la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.” Aunque la tutela puede servir de mecanismo transitorio de protección los derechos, siempre y cuando se cumplan las condiciones de urgencia, inminencia y gravedad, que ameriten la intervención inmediata del juez constitucional para evitar la consumación de un perjuicio irremediable y del estudio del expediente no se advierte que el actor se encuentre en tales circunstancias. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del 11 de septiembre del 2014, proferida por la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pero por improcedente tal como se expuso en esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta - administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la sentencia del 11 de septiembre del 2014, proferida por la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ