CE-25000-23-42-000-2014-03748-01(AC)-2014

REAJUSTE DE LA PENSION DE JUBILACION - Inclusión de la prima de actividad / ACCION DE TUTELA - Improcedente por incumplir con el requisito de subsidiariedad Como fundamento de la impugnación el actor manifestó que el a quo no se pronunció de fondo respecto de las solicitudes de la acción de tutela, aun cuando se trata de derechos de carácter fundamental, en particular el derecho a la igualdad, pues la decisión discriminó el personal civil que pertenece al Ministerio de Defensa para ser beneficiario del reajuste de la pensión de jubilación con la inclusión de la prima de actividad…De lo anterior, se advierte que no procede el estudio de fondo del sub lite, teniendo en cuenta que el actor puede debatir las anteriores inconformidades en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de que trata el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, sin perjuicio de que haga uso de figura jurídica de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, de conformidad con los artículos 229 y siguientes ejusdem… El actor no puede pretender que mediante el ejercicio de la acción de tutela de la referencia se ordene la reliquidación y pago de la pensión de jubilación en los términos que solicita, sin tener en cuenta las normas que regulan el presente mecanismo y las de reconocimiento, reliquidación y reajuste de las pensiones de jubilación para el personal del Ministerio de Defensa con el argumento de que el proceso ordinario es dispendioso y poco efectivo…El demandante no señaló si se configuró un perjuicio irremediable y no aportó prueba si quiera sumaria que permita concluir de

qué manera la reliquidación de la pensión de jubilación se hace indispensable para garantizar su subsistencia digna, más aun si se tiene en cuenta que la inclusión de la prima de actividad en su pensión es una mera expectativa y actualmente recibe la mesada pensional, que garantiza su mínimo vital y el de su familia…Así las cosas, ante la existencia de otro medio de defensa judicial y, debido a la ausencia del perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos invocados por esta vía de manera excepcional, resulta improcedente la utilización de la presente tutela como mecanismo transitorio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 229

NOTA DE RELATORIA: Sobre la acción de tutela contra providencia judicial, consultar sentencia C-590 de 2005, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-03748-01(AC)

Actor: ORLANDO CORTES

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - DIRECCION DE PRESTACIONES SOCIALES - EJERCITO NACIONAL La Sala decide la impugnación presentada por el actor, contra la sentencia de 17 de septiembre de 2014, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente el amparo solicitado.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

El señor Orlando Cortes, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra de La Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Prestaciones Sociales, Ejército Nacional, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y de petición. En consecuencia, solicitó: “PRIMERO: Ordenar la actualización del sueldo básico como Adjunto Intendente del Ejercito Nacional con el mayor factor de incremento salarial entre los aumentos de las Fuerzas Militares y el IPC, establecido por el DANE, desde 1997.

SEGUNDO: Ordenar se reliquide la pensión de jubilación desde de

(sic) 30 de Mayo de 1993 hasta la fecha, con el mayor factor de incremento salarial entre el Índice de Precios al Consumidor (IPC) y los aumentos decretados para las Fuerzas Militares, por cuanto algunos incrementos anuales aplicados a los sueldos básicos del personal de las Fuerzas Militares fueron inferiores al IPC.

TERCERO: Que me sea liquidada la prima de actividad en el mismo porcentaje que se ha venido liquidando a los miembros activos y retirados de la fuerza pública.

CUARTO: Que del mismo modo se tenga en cuenta el PRINCIPIO DE OSCILACIÓN en la pensión de jubilación y pensión de acuerdo a lo dispuesto en la norma”.

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El señor Orlando Cortes ejerció el cargo de Adjunto Intendente del Ejército

Nacional desde el 16 de marzo de 1983 hasta el 30 de mayo de 2003, esto es, por período de 20 años, 5 meses y 25 días. El Ministerio de Defensa Nacional a través de la Resolución 2180 del 29 de octubre de 2003, reconoció la pensión de jubilación al actor en cuantía equivalente al 75% de los haberes percibidos en el último año de servicio. El 16 de agosto de 2013, el señor Orlando Cortes radicó derecho de petición ante el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, con el fin de que efectuara la reliquidación y pago de la pensión de jubilación con la inclusión de la prima de actividad, así como el pago del retroactivo resultante de la diferencia económica dejada de percibir hasta la fecha por ese concepto. Afirmó que la entidad demandada en oficio 13-37239 del 26 de agosto de 2013, negó la solicitud con el argumento de que el aumento a militares activos y retirados de que trata el Decreto 2743 del 30 de julio de 2010, no es aplicable al personal civil, razón por la que se vulneró el derecho fundamental a la igualdad. Agregó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 02743 del 30 de julio de 2010, los servidores públicos o no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se consideran miembros de la Fuerza Pública y se les aplica el Decreto o1214 de 1990.

3. Oposición La Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa manifestó que la acción de tutela de la referencia es improcedente, toda

vez que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial contra el acto administrativo OFI13-37239 del 26 de agosto de 2013, que le informó que no era procedente el reajuste solicitado. Señaló que el actor debió agotar los recursos de la vía administrativa y no esperar un año, después de proferido el acto administrativo que negó la solicitud, para acudir al presente mecanismo con el fin de que se ordene el pago de la reliquidación que pretende, por lo que solicitó que se declare improcedente la solicitud de amparo.

4. Providencia impugnada La Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 17 de septiembre de 2014, declaró improcedente la solicitud de amparo, por cuanto, el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para obtener la reliquidación de la pensión de jubilación que pretende y no demostró el perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.

5. Impugnación El demandante impugnó la decisión de primera instancia, manifestó bajo la gravedad de juramento que los hechos expuestos en el escrito inicial corresponden con la realidad y solicitó que practicaran pruebas dirigidas a establecer la vulneración de los derechos fundamentales invocados.

Indicó que el a quo no se pronunció de fondo respecto de las solicitudes de la acción de tutela, aun cuando se trata de derechos de carácter fundamental, en particular el derecho a la igualdad, pues discriminó entre el personal civil que pertenece al Ministerio de Defensa para ser beneficiario del reajuste de la pensión

de jubilación con la inclusión de la prima de actividad. Que procede la protección de los derechos fundamentales, teniendo en cuenta que el sistema judicial actual es dispendioso y un proceso ordinario sería poco efectivo para obtener el pretendido reajuste. Finalmente, se refirió a la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional respecto de la protección del derecho a la igualdad real y efectiva de los grupos discriminados o marginados y respecto de la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social. CONSIDERACIONES La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, el señor Orlando Cortes pretende la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y de petición, que considera vulnerados con la actuación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa. A la Sala le corresponde resolver la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia del 17 de septiembre de 2014, proferida por la Sección

Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la solicitud de tutela. Caso concreto Como fundamento de la impugnación el actor manifestó que el a quo no se pronunció de fondo respecto de las solicitudes de la acción de tutela, aun cuando se trata de derechos de carácter fundamental, en particular el derecho a la igualdad, pues la decisión discriminó el personal civil que pertenece al Ministerio de Defensa para ser beneficiario del reajuste de la pensión de jubilación con la inclusión de la prima de actividad. Al respecto, se advierte que la solicitud que el actor elevó ante el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, dirigida a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la prima de actividad1 fue resuelta mediante el Oficio 13-37239 del 26 de agosto de 20132. En el referido acto administrativo, que aportó el actor con el escrito de tutela, negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación, con el argumento de que el Decreto 2863 del 27 de julio de 2007, que incrementó en el 50% la pensión de jubilación y pensión de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la 1 Folios 10 – 11. 2 Folios 12 – 13. Policía Nacional obtenida antes del 1º de julio de 2007, no cobijan al personal civil que ostenta el derecho pensional y, en consecuencia, no es aplicable a su caso. De lo anterior, se advierte que no procede el estudio de fondo del sub lite, teniendo en cuenta que el actor puede debatir las anteriores inconformidades en

ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de que trata el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, sin perjuicio de que haga uso de figura jurídica de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, de conformidad con los artículos 229 y siguientes ejusdem. Al respecto, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 señala: “La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” En ese orden de ideas, la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario que sólo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, por lo tanto, no puede ser utilizada como un trámite alternativo para sustituir los procesos judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto.

Luego, el actor no puede pretender que mediante el ejercicio de la acción de tutela de la referencia se ordene la reliquidación y pago de la pensión de jubilación en los términos que solicita, sin tener en cuenta las normas que regulan el presente mecanismo y las de reconocimiento, reliquidación y reajuste de las pensiones de jubilación para el personal del Ministerio de Defensa con el argumento de que el proceso ordinario es dispendioso y poco efectivo.

Afirmación que entre otras cosas no está llamada a prosperar, si se tiene en cuenta que desde que el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa profirió la respuesta de la solicitud [26 de agosto de 2013], ha trascurrido más de un año sin que el actor agote los recursos de la vía administrativa contra la decisión, de conformidad con los artículos 74 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, bien, inicie el correspondiente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como se indicó, e incluso, para acudir al presente mecanismo, lo cual desvirtuó la urgencia, la inmediatez y la impostergabilidad de la presente solitud de amparo. El demandante no señaló si se configuró un perjuicio irremediable y no aportó prueba si quiera sumaria que permita concluir de qué manera la reliquidación de la pensión de jubilación se hace indispensable para garantizar su subsistencia digna, más aun si se tiene en cuenta que la inclusión de la prima de actividad en su pensión es una mera expectativa y actualmente recibe la mesada pensional, que garantiza su mínimo vital y el de su familia. Razones suficientes por las que tampoco resulta adecuado ni procedente acceder a la solicitud de práctica de pruebas para acreditar la vulneración de derechos fundamentales, pues no es una actuación propia del trámite constitucional de la referencia. Además, correspondía al actor aportar los elementos que considerara necesarios para sustentar sus afirmaciones y peticiones en el escrito inicial y no esperar a instancias de la impugnación. En cuanto a la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional respecto de la

protección del derecho a la igualdad real y efectiva de los grupos discriminados o marginados y respecto de la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social, la Sala advierte que el actor tampoco demostró pertenecer a un grupo de dichas características y, se aclara que con la decisión de instancia no se está restringiendo el derecho fundamental a la seguridad social, pues precisamente para su protección puede acudir al medio de control adecuado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Así las cosas, ante la existencia de otro medio de defensa judicial y, debido a la ausencia del perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos invocados por esta vía de manera excepcional, resulta improcedente la utilización de la presente tutela como mecanismo transitorio. Por lo anterior, la Sala se releva de hacer cualquier pronunciamiento adicional en relación con las inconformidades que el actor planteó frente al Oficio 1337239 del 26 de agosto de 2013, que negó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor con la inclusión de la prima de actividad. En consecuencia, ante la existencia de otro medio de defensa judicial y al no advertirse perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos invocados por esta vía, se impone confirmar la sentencia de primera instancia, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 17 de septiembre de 2014, proferida por

la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, objeto de impugnación.

2. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

4. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ