CE-25000-23-42-000-2014-03808-01(AC)-2015

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedente por incumplir el requisito de inmediatez y subsidiariedad En el caso concreto el accionante aduce la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, la confianza legítima, la seguridad jurídica y el debido proceso por parte del Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional con ocasión a la decisión de negativa derivada de la solicitud de 7 de julio de 2014 en el que aspiraba ser nivelado en antigüedad con sus compañeros de promoción en el escalafón de oficiales… Se evidencia que la impugnación radica en que de un lado se controvierte la legalidad del Oficio de fecha 17 de julio de 2014 No. 20145620748261: MD-CGFM-EJC-JEDEH-DIPER-OF-1.3 proferido por la Jefatura de Desarrollo Humano Dirección de Personal del Ejército Nacional, y de otro, estima el impugnante que con dicha decisión administrativa no se le está dando pleno cumplimiento a la sentencia de 27 de febrero de 2008 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Montería. La Sala precisa que la presente solicitud de amparo es improcedente por los siguientes motivos: 1). Si el actor no compartía la legalidad y constitucionalidad del citado oficio de fecha 17 de julio de 2014 debió haber acudido a la jurisdicción contencioso administrativa en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se le declarara la nulidad del acto administrativo y se le restableciera su derecho… Así,

corresponde al juez de lo contencioso administrativo y no al juez de tutela, juzgar la legalidad y constitucionalidad del acto administrativo, como lo pretende el accionante en sub examine. Por lo tanto la tutela es improcedente. 2). En relación con el reproche que no se ha dado pleno cumplimiento al restablecimiento del derecho del accionante ordenado en la sentencia de 27 de febrero de 2008, se precisa que tal petición también es improcedente, pues de un lado debió haber ejercido el proceso ejecutivo para exigir dicho cumplimiento, y de otro, no se cumple con el requisito de inmediatez han pasado más de seis años y solo hasta ahora solicita la protección de los derechos fundamentales alegados. Tal protección debe solicitarse dentro de un tiempo razonable y prudencial en aras a garantizar de forma inmediata los derechos constitucionales invocados, y no permitir que el paso del tiempo desnaturalice este mecanismo excepcional, por lo tanto frente a este aspecto la tutela también es improcedente… Así las cosas, comoquiera que la solicitud de amparo no cumple con los requisitos de inmediatez, subsidiariedad, ni tampoco se evidencia que el accionante este padeciendo un verdadero perjuicio irremediable, se confirmará la sentencia de primera instancia porque la misma es improcedente pero por los motivos expuestos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 INCISO 4

NOTA DE RELATORIA: En relación con el requisito de inmediatez, ver sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación, exp. 2008-01018-01(AC), C.P.

Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-03808-01(AC)

Actor: CRISTHIAN FERNANDO BERNAL ZAMBRANO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA Procede la Sala a resolver la impugnación que propuso el apoderado judicial del actor, contra la sentencia del 19 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional El señor Cristhian Fernando Bernal Zambrano, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, confianza legítima, seguridad jurídica y debido proceso que consideró vulnerados por parte del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional con ocasión a la decisión de negativa frente a su solicitud de fecha 7 de julio de 2014 en el cual solicitó ser nivelado con fecha retroactiva en antigüedad con sus compañeros de promoción en el escalafón de oficiales.

Como consecuencia de lo anterior a través de esta acción pretende: i) “Declarar que los ACCIONADOS, han omitido restablecer al ACCIONANTE, en todos sus

derechos y prerrogativas, en condiciones de igualdad, frente a quienes sí pudieron permanecer en servicio activo, durante los seis (6) años en que fue desvinculado, ilegalmente de la Institución…”; ii) Declarar que se le ha vulnerado al actor los derechos fundamentales a la igualdad, la confianza legítima, la seguridad jurídica y el debido proceso; y en consecuencia; iii) Decretar el amparo de sus derechos disponiendo el restablecimiento inmediato, dejando sin efecto la negación de ascenso y nivelación de antigüedad contenida en el oficio atacado1 y disponiendo su nivelación de antigüedad con sus compañeros de promoción, en caso de existir 1 Nº 20145620748261: MD-CGFM-EJEC-JEDEH-DIPER-OF-1.3 proferido por el Subdirector de Personal Ejército Nacional impedimento se disponga por vía de excepción la no exigencia de los requisitos faltantes para lograr la nivelación de grado.

2. Hechos Del expediente se extraen los siguientes fundamentos fácticos, que a juicio de la Sala son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  Que el Señor Cristhian Fernando Bernal Zambrano fue retirado del Ejército Nacional mediante Resolución Nº 0405 de 29 de mayo de 2003 cuando fungía como Subteniente.  Que el actor ejerció demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ejército Nacional para que se declarara la nulidad de la Resolución Nº 0405 de 29 de mayo de 2003 y como restablecimiento del derecho se ordenara su reintegro.

 El Juzgado 2º Administrativo del Circuito de Montería - Córdoba en sentencia del 27 de febrero de 2008 accedió a las pretensiones y condenó a la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a reintegrar al actor como “orgánico del Batallón de Apoyo de Servicios para el Combate No 11 o a cargo de similar categoría y remuneración” y dispuso el pago de todo emolumento dejado de percibir, así mismo “declarando que no ha habido solución de continuidad en el ejercicio del cargo, para efectos prestacionales”2.  El Ejército Nacional en cumplimiento de la citada sentencia reintegró al actor a la institución al grado de Subteniente, a los ocho (8) días a su reintegro fue ascendido al grado de Teniente Efectivo, mientras que sus compañeros de promoción ascendieron al grado de Capitanes, grado al que el accionante solo alcanzó cuatro (4) años después. 2 Folio 18  Indicó que mientras los compañeros hacen curso para Mayor, el accionante se encuentra en una desventaja frente a ellos por el tiempo que perdió cuando estuvo desvinculado en ocasión al acto ilegal declarado nulo.  Que el tutelante elevó petición el 7 de julio de 2014 al Ejército Nacional en la que solicitó la nivelación de antigüedad con sus compañeros de promoción, la cual fue resuelta de forma desfavorable mediante oficio Nº 20145620748261: MD-CGFM-EJC-JEDEH-DIPER-OF-1.3 proferido por el Subdirector de Personal Ejército Nacional el 17 de julio de 2014.

 Manifiesta que “la nivelación deprecada, implica (sic) que el ACTOR pueda ingresar en enero de 2015 a hacer el curso de Mayor, junto con sus compañeros de promoción, sin haber pasado por alto su desempeño como Comandante de la Unidad en el grado de Capitán, que asumió el 3 de diciembre de 2013 y en cuya gestión cumpliría un año el tres de diciembre de 2014.” Que “El tiempo que se le pretende exigir de más en este cargo, no es requisito sustancial que haga ineficaz el ascenso y si es violatorio de los derechos fundamentales del ACCIONANTE, si se tiene en cuenta que ese tiempo se lo quito (sic) ilegalmente la misma Institución cuando, sin razón, ni motivación justa y legal, lo retiro indebidamente del servicio”.  Que la evaluación de desempeño del actor dentro de la institución ha sido sobresaliente, ha obtenido felicitaciones en varias ocasiones.  Sin profundizar sobre el asunto, se limitó a indicar que hay compañeros que también fueron retirados de manera discrecional en condiciones similares al tutelante, sin embargo, no se les negó la posibilidad de hacer curso para Mayor.

3. Fundamentos de la solicitud A juicio del apoderado judicial del actor, el Oficio de 17 de julio de 2014 Nº 20145620748261: MD-CGFM-EJC-JEDEH-DIPER-OF-1.3 proferido por el Subdirector de Personal Ejército Nacional, es ilegal frente a la negación de su ascenso y su nivelación de antigüedad.

Sostuvo que si bien el citado oficio se apoyó en el concepto de asesoría legal del

Comandante General de las Fuerzas Militares que indicó “que no procede un ascenso con novedad fiscal diferente a aquella en la que se reúnan los requisitos para el ascenso; y, que de ascender, sin la reunión de los requisitos a los reincorporados, crearía discriminación y vulneración del principio de igualdad afectando la disciplina, la mística y el orden institucional”, no comparte tal aseveración pues es contraria a la lógica, la razón, la Constitución y la Ley, porque en su criterio es “una interpretación subjetiva” en donde se coloca a la víctima en posición de victimario para negarle el restablecimiento de sus derechos.

4. Trámite de la solicitud Por auto de 9 de septiembre de 2014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar al señor Ministro de Defensa Nacional, al Comandante General del Ejército Nacional y al Director de Personal del Ejército Nacional o a quien hagan sus veces para que se pronunciaran frente a la presente acción3.

5. Argumentos de defensa Las entidades accionadas, a pesar de que fueron debidamente notificadas, no se pronunciaron.

6. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” mediante fallo del 19 de septiembre de 2014 negó el amparo solicitado, indicó que el accionante cuenta con otros medios apropiados para controvertir la decisión administrativa Nº 20145620748261: MD-CGFM-EJC-JEDEH-DIPER-OF-1.3 de 17 3 Folio 50.

de julio de 2014, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho4, por esta razón el ad quo concluyó que la presente acción es improcedente pues no cumple con el principio de subsidiariedad.

Pese a lo anterior sostuvo: i) la providencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Montería el 27 de febrero de 2008 declaró “que no ha habido solución de continuidad en el ejercicio del cargo, para efectos prestacionales” omitiendo pronunciarse respecto a efectos en el tiempo y ascensos; y ii) que para que se genere un ascenso en la institución militar debe cumplirse con un proceso de escalonamiento preexistente.

7. La impugnación El apoderado judicial del actor, cuestionó la decisión de primera instancia, bajo la consideración que “No es requisito sustancial” exigirle más tiempo como Comandante de la Unidad en el grado de Capitán para poder lograr el ascenso pretendido, y que por el contrario la negativa de la entidad accionada generaría una violación al restablecimiento a su cargo en los términos de la sentencia de 27 de febrero de 2008 proferida por el Juzgado 2º Administrativo de Montería.

Sostiene que es innecesario acudir tanto a actuaciones administrativas como ante el juez de lo contencioso administrativo para hacer valer los derechos fundamentales alegados. En relación con la procedencia de la tutela sostuvo que existe un “peligro inminente e irreversible de perder un derecho” puesto que si no se le iguala a través de esta acción con sus compañeros de promoción nunca logrará estar en el mismo cargo que ellos ostentan.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4 Folio 63.

1. Panorama general de la tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales cuando éstos se amenacen o se vulneren por la acción o por la omisión de la autoridad pública o por particulares en algunos casos especiales.

Este instrumento de defensa se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y su subsidiariedad, a la luz del precepto superior que la consagra y del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, lo que permite advertir que el ejercicio de la tutela no es absoluto, está limitado por las causales de improcedencia allí contenidas, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado. Esta causal de improcedencia tiene una salvedad: cuando la solicitud de amparo se eleva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y las circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente. Entonces, para que la tutela proceda excepcionalmente cuando el actor cuenta con la posibilidad de acudir a otro mecanismo de defensa judicial, requiere que se pruebe la necesidad de la intervención con carácter inmediato y urgente para impedir la configuración de un perjuicio irremediable, mientras el juez natural decide de fondo sobre el proceso ordinario.

2. Del perjuicio irremediable La Corte Constitucional ha precisado que no toda circunstancia contraria al goce efectivo de derechos o prerrogativas del individuo configura un perjuicio

irremediable, sino que sólo algunas situaciones cualificadas adquieren esa calidad. De esta manera, en primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable5.

3. Del caso concreto En el caso concreto el accionante aduce la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, la confianza legítima, la seguridad jurídica y el debido proceso por parte del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional con ocasión a la decisión de negativa derivada de la solicitud de 7 de julio de 2014 en el que aspiraba ser nivelado en antigüedad con sus compañeros de promoción en el escalafón de oficiales.

En el escrito de impugnación, el actor aduce que el exigírsele más tiempo en el grado de Capitán no es requisito sustancial para obtener su ascenso, sin embargo, sí se generaría una violación al restablecimiento a su cargo en los efectos de la

sentencia de 27 de febrero proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Montería – Córdoba. 5 Corte Constitucional. Sentencias: T-225/93, T-789/00, T-803/02, /-882/02, T-922/02 y T-1125/04. Además expone que acudir a la administración pública o a un proceso judicial seria desgastar tanto aquella como al aparato judicial, y que trascurrirían más de tres años para que sea resuelta su situación. Así las cosas, se evidencia que la impugnación radica en que de un lado se controvierte la legalidad del Oficio de fecha 17 de julio de 2014 Nº 20145620748261: MD-CGFM-EJC-JEDEH-DIPER-OF-1.3 proferido por la Jefatura de Desarrollo Humano Dirección de Personal del Ejército Nacional, y de otro, estima el impugnante que con dicha decisión administrativa no se le está dando pleno cumplimiento a la sentencia de 27 de febrero de 2008 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Montería. La Sala precisa que la presente solicitud de amparo es improcedente por los siguientes motivos: 1). Si el actor no compartía la legalidad y constitucionalidad del citado oficio de fecha 17 de julio de 2014 debió haber acudido a la jurisdicción contencioso administrativa en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se le declarara la nulidad del acto administrativo y se le restableciera su derecho. En cuanto a la naturaleza residual y subsidiaria que caracteriza la tutela, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha sostenido:

“(…) Para que la acción de tutela sea procedente, por mandato constitucional (artículo 86 inciso 4 de la C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. Es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo si se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud del carácter residual, no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos, pues de ser así se convertiría en el único medio judicial para controvertir toda inconformidad (…)”6 (Negrillas fuera del texto original). Así, corresponde al juez de lo contencioso administrativo y no al juez de tutela, juzgar la legalidad y constitucionalidad del acto administrativo, como lo pretende el accionante en sub examine. Por lo tanto la tutela es improcedente. 2). En relación con el reproche que no se ha dado pleno cumplimiento al restablecimiento del derecho del accionante ordenado en la sentencia de 27 de febrero de 2008, se precisa que tal petición también es improcedente, pues de un lado debió haber ejercido el proceso ejecutivo para exigir dicho cumplimiento, y de otro, no se cumple con el requisito de inmediatez han pasado más de seis años y solo hasta ahora solicita la protección de los derechos fundamentales alegados. Tal protección debe solicitarse dentro de un tiempo razonable y prudencial7 en aras a garantizar de forma inmediata los derechos constitucionales invocados, y no permitir que el paso del tiempo desnaturalice este mecanismo excepcional, por lo tanto frente a este aspecto la tutela también es improcedente.

Finalmente, la Sala precisa que los argumentos expuestos en la impugnación referentes a la existencia de un perjuicio inminente e irremediable que fueron sustentados en que: i) “(…) si no se le restablece ahora, igualándolo con sus compañeros de promoción, nunca se hará y por ese sendero de desconocimiento, no solo se le vulnera el derecho a la igualdad, al debido proceso y la confianza legítima, sino que se le merma su salario, sus prestaciones y los demás ascensos y prerrogativas que tiene derecho (….)”, y ii) que no puede esperar el paso del tiempo en actuaciones administrativas y judiciales, no tienen la suficiencia para ser considerarlos como tal, porque estos argumentos no logran acreditar el padecimiento de un perjuicio irremediable que obligue al juez constitucional a 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 13 de mayo de 2010, proferida en el expediente núm. 2010-00013-01. M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, RAD. 11001-03-15-000-2008-01018-01 (ac), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. tener por superados los requisitos de subsidiariedad e inmediatez que exige la tutela, además esta no se presentó como mecanismo transitorio. En efecto, la sola manifestación respecto del tiempo que conlleva un proceso contencioso administrativo, no justifica la intervención del juez de tutela que amerite el pronunciamiento mediante esta acción en relación con un aspecto

propio del estudio de legalidad que le corresponde al juez natural, pues sería vaciar de contenido el ordenamiento jurídico y desconocer las competencias de este último. Así las cosas, comoquiera que la solicitud de amparo no cumple con los requisitos de inmediatez, subsidiariedad, ni tampoco se evidencia que el accionante este padeciendo un verdadero perjuicio irremediable, se confirmará la sentencia de primera instancia porque la misma es improcedente pero por los motivos expuestos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que declaró la improcedencia de la solicitud de tutela que presentó el señor Cristhian Fernando Bernal Zambrano, pero por los motivos expuestos en esta providencia. SEGUNDO. NOTIFICAR a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia (artículo 32, inciso 2º, del Decreto 2591 de 1991).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidente

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

ALBERTO YEPES BARREIRO