CE-25000-23-42-000-2014-03811-01(5532-18)-2020

FORMAS DE VINCULACIÓN CON EL ESTADO / EMPLEADO PÚBLICO / TRABAJADOR OFICIAL / CONTRATISTA De conformidad con lo expuesto en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política, existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda, por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 125 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 RELACIÓN LABORAL – Elementos / CONTRATO REALIDAD / TECNÓLOGO EN IMÁGENES DIAGNÓSTICAS El tratamiento jurisprudencial que se ha dado al contrato realidad se concluye, en cuanto a su configuración, que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, ya aludidos: la prestación personal del servicio, la remuneración respectiva, y en particular la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier servidor público, siempre y cuando la subordinación continuada que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.(…) Como lo consideró el fallador de primera

instancia, entre las partes existió una relación laboral, toda vez se demostró la existencia de los tres elementos que configuran el contrato realidad, a saber: la prestación personal, la subordinación continuada y la remuneración durante los periodos comprendidos entre el 29 de junio de 1995 y el 12 de julio de 2008.Ahora bien, no obstante la existencia de la relación laboral entre el señor Fabio Alberto Rodríguez y el Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Sanidad durante los periodos de 1995 a 2008, no puede perderse de vista por la Sala que el último contrato de prestación de servicios celebrado entre las partes finalizó el 12 de julio de 2008, y la solicitud de pago de prestaciones sociales y demás acreencias laborales presentada ante la Policía Nacional – Dirección de Sanidad se radicó por el demandante el 12 de marzo de 2014.(…) Así las cosas y atendiendo los lineamientos expuestos en líneas anteriores, la Sala encuentra configurado el fenómeno de prescripción de los emolumentos prestacionales solicitados por el actor desde el 12 de julio de 2008, hacia atrás, de tal manera que no resulta procedente reconocer las prestaciones sociales solicitadas por el demandante como lo consideró el Tribunal, razón por la cual se confirmará la sentencia impugnada. Igualmente, la Sala advierte que la prescripción previamente señalada no se aplicará respecto de los aportes pensionales con fundamento en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 en donde la Sala Plena de la Sección

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA-ARTÍCULO 53

CONTRATO REALIDAD / PRESCRIPCIÓN TRIENAL - No opera frente a los

aportes pensionales / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – No opera frente a los aportes pensionales / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Improcedencia / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Opera frente los aportes del trabajador como contratista / PRESTACIONES SOCIALES EN EL CONTRATO REALIDADSu reconocimiento procede a título de restablecimiento / PRESTACIONES SOCIALES EN EL CONTRATO REALIDADSe liquidan sobre el valor de los honorarios pactados / Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema

integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. NOTA DE RELATORÍA : Sobre el contrato realidad, ver: C de E, Sala Plena de la Sección Segunda,

Sentencia de 25 de agosto de 2016, 23001-23-33-000-2013-00260-01 0088-15CE-SUJ2-005-16 , C.P. Carmel Perdomo Cuéter

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-03811-01(5532-18)

Actor: FABIO ALBERTO RODRÍGUEZ RIAÑO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL Tema: Prestaciones sociales – existencia de relación laboral - prescripción

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

ASUNTO Procede la Sala a resolver los recursos de apelación presentados por las partes contra la sentencia del 26 de octubre de 2017 proferida por la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1

El señor FABIO ALBERTO RODRÍGUEZ RIAÑO actuando por conducto de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la NaciónMinisterio de Defensa – Policía Nacional - Dirección de Sanidad, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas:

1.1. Pretensiones (i) La nulidad del Acto Administrativo No S-2014 015342 DISAN ASJUR 4.22 5864, del 31 de marzo de 2014, expedido por el Ministerio de Defensa, Policía Nacional 1 Folios 3 a 6 cuaderno principal – Dirección de sanidad, mediante el cual se negó el pago de prestaciones sociales por los servicios prestados como Tecnólogo en Radiología en Imágenes Diagnósticas. (ii) Que se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre el demandante y la Nación – Ministerio de Defensa -Policía Nacional – Dirección de Sanidad de Bogotá. (iii) Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: a. Pagar a título de indemnización, todas y cada una de las prestaciones sociales en las mismas condiciones que un tecnólogo en radiología en imágenes diagnósticas de planta. b. La devolución de los aportes al sistema de seguridad social, de riesgos profesionales, ICA, rete fuente y pólizas, efectuados por el demandante sobre los porcentajes que debía asumir la entidad como empleadora. (iv) Que al momento del pago, las sumas adeudadas, sean debidamente indexadas. v) Ordenar el reconocimiento de las costas y gastos procesales y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA. 1.2. Fundamentos fácticos En síntesis, las pretensiones se sustentan en los siguientes hechos: (i) El señor Fabio Alberto Rodríguez Riaño prestó sus servicios como tecnólogo en

radiología en imágenes diagnósticas en el Hospital Central de la Policía Nacional durante el periodo comprendido desde el 29 de junio de 1995 hasta 12 de julio de 2008. (ii) La terminación de la relación laboral se dio de manera unilateral, sin mediar justa causa y sin liquidación alguna. (iii) Manifestó que el horario del demandante era de lunes a viernes de 7:00 am a 7:00 pm, y por el sistema de turnos. Todas las horas laboradas se contaban como ordinarias, sin recargo alguno. (iv) Las órdenes eran impartidas a través de los jefes de turnos como los señores Ricardo Rodríguez, Luís Felipe Lacompte, Claudia Prieto Lancheros, Emperatriz Angarita, Claudia Arias Gómez, Diana Yaneth Martín García, Henry Velandia y Mauricio Vargas Cuenca, quienes eran los coordinadores del área de imagenología y de turnos del Hospital Central de la Policía Nacional – Dirección de Sanidad de Bogotá. (v) Al momento del retiro del Hospital Central de la Policía Nacional, el demandante percibía un salario de $1.440.000. (vi) El 12 de marzo de 2014, el demandante presentó derecho de petición, solicitando el pago de emolumentos salariales y prestacionales ante el Hospital Central de la Policía Nacional de ColombiaDirección de Sanidad. (vii). Mediante oficio No S-2014 015442 DISAN ASJUR 4-22 del 31 de marzo 2014, el director del Hospital Central de la Policía Nacional de Colombia – Dirección de Sanidad, resolvió la petición y negó el reconocimiento y pago de lo solicitado. 1.3. Normas violadas y concepto de violación.

Como normas infringidas se invocaron las siguientes: De la Constitución Política: artículos, 1, 6, 13, 25 y 53.

De orden legal: artículos 2 y 7 del Decreto 2400 de 1968, artículos 2, 6, y 7 del Decreto 1950 de 1973, artículos 32 y 81 de la Ley 80 de 1993, artículos 8 y 11 del Decreto 3135 de 1968.

Al desarrollar el concepto de violación, expuso que la Policía Nacional – Dirección de Sanidad, al no reconocer el pago de cesantías definitivas y las prestaciones sociales, vulneró las normas constitucionales y legales, pues los derechos laborales no pueden ser desconocidos, como efectivamente lo está haciendo la entidad demandada. Precisó que el contrato de prestación de servicio con el que operaba el demandante encubre una verdadera relación laboral, toda vez que este prestó el servicio de manera personal, permanente y subordinado como tecnólogo en radiología en imágenes diagnósticas.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional – Dirección de Sanidad, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones en los siguientes términos: Sostuvo que entre el señor Fabio Alberto Rodríguez Riaño y la entidad no existió una relación laboral sino una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993. Precisó que tanto la Ley 80 como la Ley 1150 de 2007, junto con sus decretos reglamentarios regularon los contratos de prestación de servicios y han permitido la vinculación de personal para atender actividades que no pueden desarrollarse

por el personal de planta, contratos de prestación que no generan vinculación laboral ni prestaciones sociales. Propuso la excepción de prescripción.

3. AUDIENCIA INICIAL3

El 31 de enero de 2017, la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca llevó a cabo la audiencia inicial en la cual fijó el litigio en los siguientes términos: “Determinar si hay lugar a la declaratoria de nulidad del acto acusado y si (i) se configuró una relación laboral a pesar de la vinculación del demandante mediante contrato de prestación de servicio a la entidad demandada y (ii) si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las acreencias laborales dejadas de percibir por el trabajo desempeñado como tecnólogo en radiología de imágenes diagnosticas en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, de conformidad con la normativa reguladora de la materia y los hechos debidamente probados”.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4 2 Folios 181 a 183 cuaderno principal 3 Folios 201 a 204 de este cuaderno. 4 Folios 304 a 313 cuaderno principal.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección A mediante sentencia proferida el 26 de octubre de 2017, resolvió lo siguiente:

1. Declarar la nulidad parcial del Oficio No S-2014-015342/DIASA ASJUR 4-22 del 31 de marzo de 2014, proferido por el Director de Sanidad de la Policía Nacional en cuento negó el pago de los aportes al sistema de seguridad social.

2. Como restablecimiento del derecho y consecuencia de la declaratoria

de la existencia de la relación laboral, únicamente para efectos de seguridad social, ordenar a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional-Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, a girar al respectivo Fondo de Pensiones y a la EPS a las que se encuentre afiliado el señor Fabio Alberto Rodríguez Riaño, (…) lo correspondiente luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que se le debió cotizar, lo anterior en aras de recomponer el IBL, sin prescripción alguna por los periodos en que fue contratado mediante contratos u ordenes de prestación de servicios entre el 29 de junio de 1995 y el 12 de julio de 2008.

3. Declarar parcialmente la excepción de prescripción frente a la existencia de la relación laboral respecto del pago de las prestaciones sociales y la devolución al sistema de seguridad social.

4. Se niegan las demás pretensiones.

Como sustento de su decisión, el a quo sostuvo lo siguiente: (i). Revisados los fundamentos fácticos y probatorios, consideró que el caso bajo estudio superó todos los elementos para configurar una verdadera relación de trabajo entre la entidad demandada y la parte demandante en los tiempos de contratación irregular, al demostrarse que por la naturaleza del cargo se deduce que no poseía discrecionalidad, que cumplía con el horario establecido y las actividades pactadas debían ser prestadas en las instalaciones de la entidad. (ii). El demandante prestó sus servicios como contratista por más de 12 años, circunstancia que conlleva a establecer que se configuró una verdadera relación laboral pues se demostró la subordinación y en consecuencia se encuentran probados todos los elementos para que se declare la existencia de la relación

laboral, razón por la cual, ordenó reconocer las prestaciones sociales dejadas de percibir por el demandante, en el periodo de contratación irregular, teniendo como base para liquidarlas el valor de lo pactado en los contratos de prestación de servicios. (iii). En cuanto a la prescripción, sostuvo que el último de los contratos de prestación de servicios celebrados fue del 13 de julio de 2007 al 12 de julio de 2008 y que el demandante mediante petición del 12 de marzo de 2014, solicitó a la Dirección de Sanidad de la Policía el pago de las prestaciones sociales, razón por la cual, concluyó que en el presente caso se configuró el fenómeno de la prescripción del derecho a que se declare la existencia de la relación laboral respecto del pago de prestaciones sociales, toda vez que se demostró que el demandante tuvo vigente la última orden de prestación del servicio hasta el 12 de julio de 2008 y la reclamación ante la administración de reconocimiento de acreencias laborales fue radicada el 12 de marzo de 2014, esto es, transcurridos más de 3 años de haber terminado el vínculo contractual. (iv). Precisó que, de acuerdo con la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, la prescripción no opera respecto de los aportes a la seguridad social, por lo que condenó a la entidad demandada a pagar lo referente a la seguridad social entre el 29 de junio de 1995 al 2 de julio de 2008. Se abstuvo de condenar en costas.

5. RECURSOS DE APELACIÓN 5.1. El demandante5, presentó recurso de apelación en el que solicitó acceder a

las demás pretensiones de la demanda y no declarar la prescripción al considerar que las prestaciones causadas con ocasión del contrato realidad no prescriben en tanto tales derechos se hacen exigibles con la sentencia que declara la existencia de la relación laboral. 5.2. El Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Sanidad6, presentó recurso de apelación con el fin de que sea revocada la sentencia en su totalidad, como quiera que el servicio prestado por el señor Fabio Rodríguez Riaño, cumple con las normas desarrolladas en el contrato de prestación de servicio y no le otorga la calidad de empleado público; tampoco se cumple con los requisitos de la relación laboral, pues su labor es dependiente y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio y por ello no se puede afirmar que las órdenes de prestación de servicios ocultan una relación laboral, para que le sean canceladas las prestaciones sociales. 5 Folios 323 a 326 6 Folios319 a320

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes guardaron silencio.

7. EL MINISTERIO PÚBLICO: no rindió concepto en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 3288 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

En el presente caso, los recursos de apelación fueron presentados por parte del demandante y la entidad demandada.

2. Problemas jurídicos De acuerdo con los recursos de apelación interpuestos le corresponde a la Sala determinar ¿si existió una relación laboral entre el señor Fabio Rodríguez Riaño y la entidad demandada?; en caso afirmativo ¿si operó la prescripción de las prestaciones sociales reclamadas? 7 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 8 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Para resolver lo anterior, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) normativa y jurisprudencia en relación al contrato realidad y (ii) análisis sustancial del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Del contrato realidad y el principio de la primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral.

De conformidad con lo expuesto en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política, existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda, por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado9. En cuanto a la vinculación con el Estado a través de prestación de servicios el Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y la Ley 190 de 1995, dispusieron lo siguiente: Al respecto, la Ley 80 de 1993 señaló en el artículo 32 lo siguiente: […] Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

[…] 3o. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable [… 9 Sentencia proferida el 28 de febrero de 2020, por la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado. Rad. 2011-0741. En cuanto a la prestación de servicio, la jurisprudencia de esta sección10 ha expresado lo siguiente: “Así, los contratos de prestación de servicios: (i) tienen como propósito desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad; (ii) solo pueden celebrarse con personas naturales; (iii) las actividades que se contratan no pueden realizarse con personal de planta o deben requerir un conocimiento especializado y; (iv) la suscripción de estos no constituye una relación de carácter laboral. Si bien el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 señala taxativamente que «[…] En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable […]», tal afirmación, según lo ha considerado la jurisprudencia11, al ser una presunción legal y no de derecho, puede ser desvirtuada si se logra demostrar que en la práctica encubre una relación de carácter laboral. Lo anterior en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las

formas establecido en el artículo 53 Constitucional, el cual debe aplicarse cuando se ha celebrado un contrato de prestación de servicios con el propósito de esconder una relación laboral. Así las cosas, si se determina que en efecto se configuró una relación de este tipo, en aplicación de dicho principio se debe proteger el derecho al trabajo y las garantías laborales, sin que importe la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal”. Por su parte la Corte Constitucional, (Sen. C-154/97) al examinar la exequibilidad del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, determinó la posibilidad que existe de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público. Luego de definir sus características y establecer las diferencias con el contrato de trabajo, señaló que el ejercicio de tal potestad se ajusta a la Carta Política, siempre y cuando la Administración no la utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal, subordinada y dependiente. Igualmente, la Sección Segunda de esta Corporación, profirió sentencia de Unificación12, en la que se dispuso lo siguiente: 10 Sentencia proferida el 28 de febrero de 2020, por la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado. Rad. 2011-0741. 11 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. providencia del nueve (9) de octubre de dos mil catorce (2014). Radicado: 68001-23-33-000-2012-0011901(2727-13). Actor: Fabio Augusto Hernández Grimaldos. Demandado: Departamento

Administrativo de Seguridad, DAS. 12 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales13”.(Subraya la Sala) Así mismo, esta Corporación en varias decisiones ha reiterado la necesidad de

que cuando se trata de una relación laboral, se acrediten fehacientemente los tres elementos que le son propios, a saber: (i) la prestación personal del servicio, (ii) la remuneración como contraprestación de este, y (iii) en especial, la continuada subordinación laboral y dependencia del trabajador respecto del empleador, consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. En la actualidad se tiene, que para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos; especialmente, que el contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a un servidor público. Contrario sensu, se constituye una relación contractual cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, le pagan honorarios por los servicios prestados y la labor convenida no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, importa señalar que se debe restringir o se exceptúan aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, 13 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque si contrata por prestación de servicios a personas que deben desempeñar

exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, caso en el cual no se desdibuja dicha relación contractual. Teniendo en cuenta el tratamiento jurisprudencial que se ha dado al contrato realidad se concluye, en cuanto a su configuración, que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, ya aludidos: la prestación personal del servicio, la remuneración respectiva, y en particular la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier servidor público, siempre y cuando la subordinación continuada que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito. A lo dicho debe agregarse que la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, según el aforismo «onus probandi incumbit actor», dirigida a desvirtuar la naturaleza contractua