CE-25000-23-42-000-2014-03843-01(1331-17)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / régimen pensional empleados de la Contraloría General de la República / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020 La Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 11 de junio de 2020 en la que fijó las reglas respecto del ingreso base de liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes, cobijados por el régimen de transición, sean beneficiarios del régimen pensional especial de los servidores de la Contraloría General de la República, regulado por el Decreto 929 de 1976. […] las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994. […] [L]a sentencia en cita que la misma se aplicaría con efectos retrospectivos, de la siguiente forma «[…] (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse; (ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos

judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables […]» FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / DECRETO 929 DE 1976 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-03843-01(1331-17)

Actor: INÉS EUFEMIA CRIADO LUNA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL

Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia.

INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Fecha de presentación de la demanda: 9 de septiembre de 2014 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 17 de noviembre de 2016

Resolutiva de la sentencia: negó las pretensiones.

Pretensiones1

1. Declarar la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: i) Resolución PAP 017198 del 8 de octubre de 2010, que reconoció la pensión de vejez de la

demandante; ii) Resolución UGM 016972 del 15 de noviembre de 2011, que reliquidó la pensión; y iii) Resolución UGM 049902 del 15 de junio de 2012, que reliquidó la pensión.

2. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada reliquidar la pensión de vejez en cuantía equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicios, con base en el valor total correspondiente a cada emolumento, de acuerdo a la certificación expedida por el empleador.

3. Ordenar a la entidad demandada pagar las diferencias entre las mesadas canceladas y las que se reconozcan en la sentencia, así como la indexación correspondiente.

4. Condenar en costas procesales a la demandada.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda2

1. La demandante nació el 5 de marzo de 1959 y es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

2. Laboró con el Estado por más de 20 años, de los cuales más de 10 lo fueron al servicio de la Contraloría General de la República, situación que la hace beneficiaria del régimen pensional del Decreto 929 de 1976.

3. La entidad demandada le reconoció la pensión de vejez a través de la Resolución PAP 017198 de 2010, en aplicación del régimen especial previsto en el Decreto 929 de 1976, pero determinó el ingreso base de liquidación con base en la Ley 100 de 1993.

4. A través de la Resolución UGM 016972 de 2011 la entidad demandada

reliquidó la pensión de vejez, e incrementó el valor de la mesada pensional.

5. Mediante Resolución UGM 049902 de 2012 la entidad demandada reliquidó nuevamente la pensión e incrementó el valor de la mesada, pero tomó los 1 Folios 36 y 37, C1. 2 Folios 37 a 39, C1. factores que constituyen el IBL con un valor inferior al devengado por la demandante y certificado por su empleador.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera5: «[…] Se procede a fijar el litigio en cuanto a los siguientes asuntos pendientes de resolver: Determinar si hay lugar a la declaratoria de nulidad de los actos enjuiciados, y como consecuencia si la parte demandante tiene derecho a la reliquidación de su

pensión mensual vitalicia de vejez con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, de conformidad con la normatividad reguladora de la materia y los hechos debidamente probados. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA6

A través de sentencia proferida el 17 de noviembre de 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, indicó que la demandante reunió los requisitos de la transición prevista en la Ley 100 de 1993, y por ende le asistía el derecho a ser pensionada conforme lo dispone el Decreto 929 de 1976. Sin embargo, prosiguió, en acatamiento del precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015, solamente la edad, el tiempo de servicios y el monto hacen parte del régimen de transición, pero la determinación del ingreso base de liquidación debía sujetarse a lo regulado por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así, concluyó que a la demandante le fue aplicada de manera integral la normativa pensional anterior a la Ley 100 de 1993, por lo que no había lugar a declarar la prosperidad de sus pretensiones. 3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 5 Folio 118, C1. 6 Folios 129 a 137, C1.

Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) negó las súplicas de la demanda, y ii) se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante7, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: Sostuvo que los argumentos plasmados en la sentencia SU-230 de 2015 no son los únicos que deben orientar la decisión del caso concreto, pues los principios de inescindibilidad de la norma y de favorabilidad exigen para el juez la protección del extremo débil de la relación laboral, circunstancia que se acompasa con el precedente jurisprudencial sentado por el Consejo de Estado. Añadió que no le es dable al juez apartarse del precedente vertical obligatorio para acudir al definido por la Corte Constitucional, máxime si se considera que la sentencia de unificación invocada no dispuso que sus efectos pudiesen aplicarse de manera retroactiva a los casos que venían en trámite, como el presente. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante8: Reiteró los argumentos del recurso de alzada. Parte demandada9: Solicitó confirmar la sentencia impugnada, bajo el entendido de que la liquidación pensional efectuada en los actos acusados se ajustó a los parámetros taxativos de las normas que los inspiraron. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal, como consta a folio 181 del plenario.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Quienes acreditan pertenecer al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y ser beneficiarios del Decreto 929 de 1976, tienen derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura recientemente unificada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 7 Folios 142 a 152, C1. 8 Folios 172 a 176, C1. 9 Folios 178 a 180, C1. ingreso base de liquidación pensional de quienes se enmarquen en tales supuestos de hecho se debe ceñir a los parámetros de liquidación de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según se trate, y en lo que atañe a los factores, se debe atender la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio para determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929

de 1976, bajo el régimen de transición. La Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 11 de junio de 202010 en la que fijó las reglas respecto del ingreso base de liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes, cobijados por el régimen de transición, sean beneficiarios del régimen pensional especial de los servidores de la Contraloría General de la República, regulado por el Decreto 929 de 1976. En dicha providencia la Sección acogió, a su vez, las reglas y subreglas que habían sido definidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201811, que sentó el criterio para la determinación del IBL de aquellas personas beneficiarias de la transición, que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. En efecto, la Sección Segunda indicó que «[…] si bien aquel precedente atañe al régimen general anterior contenido en la Ley 33 de 1985, constituye un referente jurisprudencial pertinente, y por ende, plausible su aplicación para quienes siendo beneficiarios de la transición, definieron su derecho conforme a una norma especial; pues, el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 no estableció tratos diferenciales para los distintos servidores públicos, y muestra de ello es que ingresaron a él solo en consideración al sector a donde estaban vinculados12, sin atender las instituciones empleadoras ni las entidades previsionales que los amparaban. […]». Así entonces, en la providencia de la Sección Segunda, se fijó la siguiente regla

jurisprudencial: « […] Sentar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994». (Resaltado del texto original) Precisó además la sentencia en cita que la misma se aplicaría con efectos retrospectivos, de la siguiente forma «[…] (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse; (ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables […]». De esa manera, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, exp. 05001-23-33-00-2012-00572-01(1882-14)CE-SUJ-SII-020-20.

11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 12 Conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993, y 2º del Decreto Reglamentario 691 de 1994, para los servidores del orden nacional, empezó a regir el 1º de abril de 1994, mientras que para los territoriales, el 30 de junio de 1995. «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE Edad: nació el 5 de marzo de 1959 Goza del régimen de TRANSICIÓN. […] (fl. 35, C1), es decir que para el 1º transición por tener más La edad para acceder a la pensión de de abril 1994 tenía 35 años. de 35 años de edad a la vejez, el tiempo de servicio o el entrada en vigencia de número de semanas cotizadas, y el Tiempo de servicio: Entre el 2 de la Ley 100 de 1993. monto de la pensión de vejez de las agosto de 1988 y el 31 de diciembre personas que al momento de entrar en de 2008 laboró como empleada vigencia el Sistema tengan treinta y pública en la Contraloría General de cinco (35) o más años de edad si son la República13. mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) Así, al 1º de abril de 1994 había o más años de servicios cotizados, laborado por 5 años, 7 meses y 29 será la establecida en el régimen días. anterior al cual se encuentren afiliados..» (Subraya la sala).

REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN DECRETO 929 DE 1976 «ARTÍCULO 7.º Los funcionarios y Acreditó los requisitos empleados de la Contraloría General Tiempo de servicios: laboró en el de pensión de tendrán derecho, al llegar a los 55 sector público por un total de 20 jubilación del Decreto años de edad, si son hombres y 50 si años, 4 meses y 29 días, entre el el 2 929 de 1976, esto es, son mujeres, y cumplir 20 años de de agosto de 1988 y el 31 de 50 años de edad y 20 servicios continuos o discontinuos, diciembre de 2008, todos al servicio años de servicio anteriores o posteriores a la vigencia de la Contraloría General de la público, de los cuales de este decreto, de los cuales por lo República por lo menos 10 lo menos diez lo hayan sido hayan sido en la exclusivamente a la Contraloría Contraloría General de General de la República a una pensión Edad: Cumplió 50 años el 5 de la República. ordinaria vitalicia de jubilación marzo de 2009. equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre. (Subraya fuera del texto) PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] De acuerdo con la regla y La pensión de subreglas contenidas en el precedente Consolidación del estatus jubilación se debe de Sala Plena, el ingreso base de pensional: El 5 de marzo de 2009, liquidar con el liquidación para las pensiones de por cumplimiento de la edad (los 20 promedio de los quienes están en transición es el años de servicios en el sector público salarios o rentas sobre

previsto en el inciso tercero del artículo los cumplió el 2 de agosto de 2008 y los cuales ha cotizado 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de los 10 en la Contraloría General de la el afiliado durante los 1993, según corresponda. Estas República el 2 de agosto de 1998). diez (10) años personas se pensionan con los anteriores al requisitos de la norma anterior en reconocimiento de la cuanto a edad, tiempo de servicio y Tiempo que faltaba para pensión. tasa de retorno. […]» consolidarlo a la entrada en La primera de tales subreglas vigencia de la Ley 100: más de 10 corresponde al período para liquidar la años (del 1º de abril de 1994 al 5 de pensión, como se indica a marzo de 2009). continuación:  Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.  Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según 13 Tal como consta en la certificación laboral expedida por la Contraloría General de la República, visible en el

disco compacto que contiene los antecedentes administrativos (fl. 62, C1. certificación que expida el DANE. cotizados FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] la Sala, luego de analizar el conjunto Factores devengados y Los factores a de normas salariales y prestacionales de los cotizados14: asignación básica, computar son: servidores de la Contraloría General de la bonificación por servicios, asignación básica, República, encuentra que en vigencia de la bonificación especial, prima bonificación por Ley 100 de 1993 las cotizaciones para técnica, prima de vacaciones, servicios y prima pensión solo afectan a los factores que prima de servicios, prima de técnica. expresamente señaló el reglamento en el navidad, indemnización de artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, pues vacaciones. antes de tal norma, la base de cotización la constituía la asignación básica. En otros términos, ninguna norma que regula los salarios y prestaciones sociales para tal sector dispone de manera expresa una regla de cotización diferente a la anunciada […]» Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios En resumen: La pensión de jubilación de la parte demandante bajo el régimen de

transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, se observan los siguientes actos administrativos en el asunto: Acto Norma pensional Factores reconocimiento o aplicada Monto y Periodo reliquidación pensión Resolución UGM Decreto 929 de 75% del promedio del Asignación básica, bonificación por 049902 del 15 de 1976, artículo 7. promedio de los servicios prestados, prima técnica, junio de 2012, que salarios devengados prima de navidad, prima de servicios, reliquidó la pensión en el último semestre prima de vacaciones, quinquenio. de vejez de la de servicios. demandante.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último semestre de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, que en el caso que nos ocupa se reducen a la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima técnica.

En ese orden de ideas, no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos acusados, pues aunque debían liquidar el IBL pensional en los términos que se 14De conformidad con las certificaciones expedidas por la Contraloría General de la República, visibles en el disco compacto que contiene los antecedentes administrativos (fl. 132, C1), y en el documento que obra a folio 33 del expediente. acaban de indicar, aplicaron de manera integral lo prescrito por el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 y generaron para la demandante una situación más beneficiosa que la que se hubiese derivado del apego estricto al régimen de transición y las reglas definidas por la sentencia de unificación del 11 de junio 2020, que no es pasible de ser desmejorada y que aunada al principio de congruencia con lo solicitado en la demanda, impone para la Sala mantenerla incólume. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 201615, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019 y del 11 de junio de 2020, razón por la

cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio jurisprudencial ocurrido en el curso del proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que negó las súplicas de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Inés Eufemia Criado Luna contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto.

Tercero: En los términos de los memoriales visibles en folios 185 y 208 del expediente, se reconoce personería adjetiva a los abogados Omar Andrés Viteri Duarte, identificado con la cédula de ciudadanía 79.803.031 y tarjeta profesional 111.852 del C.S.J.; y Mónica Esperanza Tasco Muñóz, identificada con la cédula de ciudadanía 1.018.451.024 y tarjeta profesional 302.509 del C.S.J., para que

representen los intereses de la parte demandada en el proceso de la referencia, en calidad de apoderados principal y sustituta, respectivamente. 15 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.