CE-25000-23-42-000-2014-03981-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA PARA LA RELIQUIDACION DE PENSION - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad En principio si la señora Sánchez de Murillo no está de acuerdo con el monto que en la actualidad recibe por concepto de pensión de jubilación, puede acudir ante el órgano jurisdiccional con el fin de impugnar las anteriores decisiones administrativas. Al respecto, cabe resaltar que el acto que reconoce o niega prestaciones periódicas, puede ser demandado en cualquier tiempo, conforme lo expuesto por el artículo 164, numeral 1, literal c) del C.P.A.C.A… en numerosas ocasiones la Corte Constitucional ha indicado que es procedente ejercer la acción de tutela para buscar la protección de manera transitoria, aunque exista otra vía para reclamar, cuando hay un perjuicio irremediable. Sin embargo, el carácter transitorio de la protección, implica que el interesado debe acreditar que la falta de intervención urgente del juez de tutela generaría una afectación grave e irreparable sobre sus derechos fundamentales… Independientemente del criterio que se adopte para establecer a partir de cuántos años por regla general puede considerarse a una persona como de la tercera edad, esto es, 60, 70 o 72.1, se reitera que si bien las personas de la tercera edad son sujetos de especial protección constitucional, también deben probar que darle trámite al litigio por el otro mecanismo de defensa sería excesivamente gravoso, ante la ausencia de recursos económicos para suplir las necesidades básicas durante ese tiempo. Ahora bien, de conformidad con los elementos de juicio allegados al proceso, esta

Sala considera que en el presente caso, no se encuentra demostrado el cumplimiento de los presupuestos de procedibilidad de la tutela, específicamente, el referido a la acreditación del perjuicio irremediable. En efecto, se tiene que en el sub judice la accionante goza en la actualidad de la asignación de una pensión de jubilación, reconocimiento que también le permite gozar del servicio de salud. De esta manera, la situación que vive la demandante sin la reliquidación pretendida, no es suficiente para predicar la existencia de una situación crítica que implique la falta de idoneidad de los medios judiciales existentes para resolver el conflicto en torno a las disposiciones que reglamentan el reajuste o reliquidación de las pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, tal y como quedó expuesto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 164 NUMERAL 1 LITERAL C NOTA DE RELATORIA: En relación con los parámetros de análisis del inicio de la tercera edad, consultar sentencias de la Corte Constitucional: T-463 de 2003, T1226 de 2000, T-456 de 1994, T-425 de 2004, T-533 de 2010, T-822 de 2009, T138 de 20110.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-03981-01(AC)

Actor: FLOR DE MARIA SANCHEZ DE MURILLO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONALDIRECCION DE PRESTACIONES SOCIALES Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 29 de septiembre de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, declaró improcedente el amparo solicitado.

ANTECEDENTES

1. La solicitud de amparo y las pretensiones.

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora Flor de María Sánchez de Murillo, en nombre propio, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, la seguridad social, el mínimo vital y de petición, presuntamente vulnerados por la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional-Dirección de Prestaciones Sociales. Como consecuencia del amparo de los derechos invocados solicitó que se ordene a la entidad accionada reliquidar su pensión de jubilación teniendo en cuenta el incremento de la prima de actividad establecida en el artículo 28 del Decreto 1214 de 1990.

2. Los hechos y las consideraciones de la parte tutelante.

La parte actora fundamentó su solicitud en los siguientes hechos y consideraciones: Indicó que prestó sus servicios en el Ejército Nacional en el cargo de Adjunto Primero, desde el 1° de julio de 1978 hasta el 16 de octubre de 1998, es decir, por un lapso de 20 años, 6 meses y 26 días.

Señaló mediante la Resolución No. 0000000476 del 23 de abril de 1999, le fue reconocida la pensión de jubilación en una cuantía del 75%. Afirmó que el 19 de septiembre de 2014 presentó un escrito en ejercicio del derecho fundamental de petición ante la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, en el que solicitó el reajuste y reliquidación de su pensión de jubilación, así como el pago de las diferencias que resulten de tales operaciones, teniendo en cuenta la prima de antigüedad consagrada en el artículo 28 del Decreto 1214 de 1990. Aseveró que la anterior petición fue denegada aduciendo que el Decreto 2863 del 27 de julio de 2007, por el cual se incrementó la prima de actividad, no cobija al personal civil.

3. Trámite procesal e informe de la entidad accionada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante auto del 16 de septiembre de 2014 (fl. 18), admitió la demanda de tutela de la referencia y ordenó efectuar las notificaciones del caso. El Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, mediante escrito visible en los folios 21 y 22, se opuso a las pretensiones contenidas en la demanda de tutela, por las razones que a continuación se resumen: Indicó que mediante el oficio OFI13-43994, se emitió una respuesta frente a lo solicitado por la demandante, y que el hecho de que la misma haya sido desfavorable no implica el desconocimiento de los derechos fundamentales. Además, afirmó que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial

para ventilar sus solicitudes, pues puede acudir a la Jurisdicción Ordinaria para resolver su petición, razón por la cual solicitó rechazar por improcedente la presente acción.

4. Fallo de primera instancia Mediante sentencia del 29 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, declaró improcedente el amparo solicitado, por las razones que a continuación se sintetizan (fl. 28 a 36).

En la providencia impugnada se hicieron algunas consideraciones generales sobre la acción de tutela, resaltando su carácter subsidiario y excepcional, porque ante la existencia de medios ordinarios para ventilar los conflictos, sólo puede ser utilizada como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Señaló que en el sub judice lo pretendido por la accionante, es que se ordene al ente accionado la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo el incremento de la prima de actividad. En ese orden de ideas, indicó que la presente acción se torna improcedente, ya que la demandante cuenta con otros medios de defensa judicial, en este caso el de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se revise por el juez competente la legalidad del acto administrativo que negó la reliquidación. Sobre esta última situación, resaltó que la accionante no se encuentra en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable sin la intervención del juez de tutela.

5. La impugnación La tutelante manifestó su desacuerdo respecto a la decisión de Segunda instancia en el memorial visible en los folios 37 a 39, por las razones que se resumen a

continuación: En primer lugar, reprochó que en la providencia impugnada no se haya hecho un estudio de fondo del asunto ni emitido un pronunciamiento sobre la vulneración de sus derechos fundamentales. Por otro lado, resaltó que en el caso de las personas de la tercera edad la acción de tutela es procedente, ya que su situación hace en extremo difícil esperar la decisión definitiva dentro de un proceso ordinario.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la Segunda, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y, la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda

efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. En este sentido, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aún existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo. En desarrollo de esta disposición constitucional, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia del amparo la existencia de otros recursos judiciales, salvo que éste se utilice como mecanismo transitorio, o que el medio ordinario no sea eficaz para proteger el derecho fundamental. Sin embargo, la Corte ha señalado que la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el mismo de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable1.

3. Problema jurídico Deberá la Sala determinar si a través de este mecanismo residual de protección y en amparo de los derechos fundamentales invocados, es procedente ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante.

4. Procedibilidad de la acción de tutela para obtener reajustes pensionales La jurisprudencia ha coincidido en señalar, que por regla general la acción de tutela resulta improcedente para obtener el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, en la medida que dicha controversia debe ventilarse ante la jurisdicción ordinaria o la contenciosa administrativa, según se trate. No obstante, de manera excepcional, se ha admitido su procedencia, cuando los medios ordinarios de defensa, ante las particularidades del caso, no son lo suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales.

No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha sostenido que la procedencia excepcional de la solicitud de amparo en los casos de reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, específicamente en materia pensional, adquieren cierto grado de justificación cuando sus titulares son personas de la tercera edad, toda vez que se trata de sujetos de especial protección, lo que posibilita proporcionarles un tratamiento especial y diferencial más digno y proteccionista que el reconocido a los demás miembros de la sociedad. También ha dicho esa corporación, que la tardanza o demora en la definición de los conflictos relacionados con el reconocimiento y reliquidación de la pensión 1 Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda. mediante los mecanismos ordinarios de defensa, puede llegar a afectar los derechos de las personas de la tercera edad al mínimo vital, a la salud, e incluso hasta su propia subsistencia, lo que en principio justificaría el desplazamiento excepcional del medio ordinario y la actuación del juez constitucional,

precisamente, por ser la tutela un procedimiento judicial preferente, breve y sumario de protección de los derechos fundamentales. Así mismo, ha sostenido la Corte que la condición de persona de la tercera edad no constituye por sí sola motivo suficiente para determinar la procedencia del amparo constitucional en estos casos, pues se requiere la ponderación de todos los factores relevantes para determinar la configuración del perjuicio irremediable que conduzca al juez constitucional a la convicción que de no otorgarse la protección urgente e inmediata de los derechos del peticionario éstos se verían vulnerados o continuarían siendo gravemente amenazados. Según la sentencia SU-975 de 20032 “[e]s la ponderación de todos los factores relevantes presentes en el caso concreto –no la aplicación de una regla rígida que impediría responder a las especificidades de cada caso donde los derechos fundamentales estén siendo vulnerados o gravemente amenazados– la que hace procedente la acción de tutela.". Conforme con la Sentencia mencionada, los factores en la ponderación son los siguientes: “1) edad para ser considerado sujeto de especial protección; 2) situación física, principalmente de salud; 3) grado de afectación de los derechos fundamentales, en especial el mínimo vital; 4) carga de la argumentación o de la prueba de dicha afectación; 5) actividad procesal mínima desplegada por el interesado.”

5. El caso concreto En primer lugar, la Sala determinará si en el caso objeto de estudio, se cumplen las condiciones formales que hacen viable la protección constitucional por vía de tutela. En ese orden de ideas encuentra probado lo siguiente: -El demandante cuenta con 61 años (fl. 9) y le fue reconocida una pensión de

jubilación desde el 23 de abril de 1999. 2 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa -La demandante solicitó el 19 de septiembre de 2013 la reliquidación de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta el incremento de la prima de actividad establecido en el Decreto 2863 de 2007 (fl. 9A-11). Lo primero que se advierte es que la tutelante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento el derecho para controvertir la legalidad del oficio OFI13-43994 del 24 de septiembre de 2013, por el cual se negó la reliquidación pensional (artículo 138, C.P.A.C.A.). En efecto, dicho medio de control ha sido especialmente establecido para verificar la validez de actos como los que se controvierten en esta oportunidad, y para que se tomen medidas pertinentes a favor de las personas que consideren afectados sus derechos. Así las cosas, en principio si la señora Flor de María Sánchez de Murillo no está de acuerdo con el monto que en la actualidad recibe por concepto de pensión de jubilación, puede acudir ante el órgano jurisdiccional con el fin de impugnar las anteriores decisiones administrativas. Al respecto, cabe resaltar que el acto que reconoce o niega prestaciones periódicas, puede ser demandado en cualquier tiempo, conforme lo expuesto por el artículo 164, numeral 1, literal c) del

C.P.A.C.A.

Teniendo en cuenta esto último, en numerosas ocasiones la Corte Constitucional ha indicado que es procedente ejercer la acción de tutela para buscar la protección de manera transitoria, aunque exista otra vía para reclamar, cuando

hay un perjuicio irremediable. Sin embargo, el carácter transitorio de la protección, implica que el interesado debe acreditar que la falta de intervención urgente del juez de tutela generaría una afectación grave e irreparable sobre sus derechos fundamentales. Quizá el único argumento que la peticionaria invoca para justificar la existencia de un perjuicio irremediable, y por ende, la procedibilidad de la acción de tutela a pesar de la existencia de otro medio judicial de defensa, es su avanzada edad. Al respecto, es necesario precisar que en la jurisprudencia de la Corte Constitucional se encuentran pronunciamientos que señalan que una persona es de la tercera edad cuando tiene más de 70 años (sentencias T-463 de 2003, T1226 de 2000, T-456 de 1994 y T-425 de 2004), en otros se afirma que cuando se llega a los 60, en virtud de lo previsto en la Leyes 1251 de 2008 y 1276 de 20093 (sentencias T-533 de 2010 y T-822 de 2009) e incluso 72.11 años para los hombres y 78.5 para las mujeres, como indicó recientemente la Corte Constitucional en la sentencia T-138 de 2010. Independientemente del criterio que se adopte para establecer a partir de cuántos años por regla general puede considerarse a una persona como de la tercera edad, esto es, 60, 70 o 72.1, se reitera que si bien las personas de la tercera edad son sujetos de especial protección constitucional4, también deben probar que darle trámite al litigio por el otro mecanismo de defensa sería excesivamente gravoso,

ante la ausencia de recursos económicos para suplir las necesidades básicas durante ese tiempo. Ahora bien, de conformidad con los elementos de juicio allegados al proceso, esta Sala considera que en el presente caso, no se encuentra demostrado el cumplimiento de los presupuestos de procedibilidad de la tutela, específicamente, el referido a la acreditación del perjuicio irremediable. En efecto, se tiene que en el sub judice la accionante goza en la actualidad de la asignación de una pensión de jubilación, reconocimiento que también le permite gozar del servicio de salud. 3 Esta última ley en su artículo 7 señala: “ARTÍCULO 7o. DEFINICIONES. Para fines de la presente ley, se adoptan las siguientes definiciones: (…) b) Adulto Mayor. Es aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más. A criterio de los especialistas de los centros vida, una persona podrá ser clasificada dentro de este rango, siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste físico, vital y psicológico así lo determinen;” (Subrayado fuera de texto). 4 De esta manera, la situación que vive la demandante sin la reliquidación pretendida, no es suficiente para predicar la existencia de una situación crítica que implique la falta de idoneidad de los medios judiciales existentes para resolver el conflicto en torno a las disposiciones que reglamentan el reajuste o reliquidación de las pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, tal y como quedó expuesto. Aunado a lo anterior, no es posible determinar el estado actual de salud de la peticionaria, en tanto no hizo referencia alguna ni allegó pruebas al respecto, y

por ende, tener en cuenta este elemento para que sea procedente el estudio de la presente solicitud como mecanismo transitorio, en aras de evitar someterla al trámite de un proceso ordinario que haga más gravosa su situación personal. Consecuentemente con lo expuesto, la Sala concluye que la demandante no dio cumplimiento a los requisitos de procedibilidad de la tutela, pues cuenta con mecanismos judiciales ordinarios para ventilar sus argumentos y no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable, razón por la cual no es posible tomar una decisión distinta a rechazar por improcedente el amparo solicitado.

III. DECISIÓN La Sala confirmará el fallo impugnado, por las consideraciones hechas en esta providencia, dado que la tutela no es el escenario judicial para analizar la vulneración de los derechos invocados, pues existen otros mecanismos para estudiar la legalidad de los actos administrativos relacionados con la reliquidación de la pensión de jubilación de la accionante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: CONFÍRMASE la sentencia del 29 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por la cual se declaró improcedente el amparo solicitado por la señora Flor de María Sánchez de Murillo contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército NacionalDirección de Prestaciones Sociales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del

Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cuarto: Envíese copia de esta sentencia al Tribunal de origen.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE.

Discutida y aprobada en la sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

ALFONSO VARGAS RINCÓN (E)