CE-25000-23-42-000-2014-04127-01(3246-16)-2020

HOMOLOGACIÓN AL NIVEL EJECUTIVO DE SUBOFICIALES Y AGENTES DE LA POLICÍA NACIONAL – No discrimina ni desmejora pago por prestaciones

sociales / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY

[C]ontrario a lo afirmado por el interesado, lo que se observa es que el ejecutivo no lesionó el mandato de no regresividad, pues mirado en su conjunto, se insiste, el régimen del Decreto 1091 de 1995 le reporta mayores beneficios; y, no se allegó prueba dentro del expediente que demostrara la alegada afectación. Inclusive se advierte que el demandante ascendió en la jerarquía de mando creada por el Decreto 132 de 1995, toda vez que para la fecha de retiro del servicio ostentaba el grado de comisario. Así las cosas, se establece que el demandante se benefició al homologarse en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional en materia salarial, pues, en dicho régimen se superaron las condiciones mínimas que dispuso el Legislador y, por lo mismo, se debe someter integralmente a su reglamentación. NOTA DE RELATORIA: En relación a los principios de favorabilidad e inescindibilidad y la protección de los derechos adquiridos, así como los cambios de régimen salarial y prestacional, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de octubre de 2008, Rad. 25000-23-25-000-2000-06793-01 (3021-2004), M.P Jesús María Lemos Bustamante.

FUENTE FORMAL: LEY 180 DE 1995 – ARTÍCULO 1 / LEY 62 DE 1993 –

ARTÍCULO 6 / DECRETO 132 DE 1995 – ARTÍCULO 82 / DECRETO 1091 DE 1995 / DECRETO 1791 DE 2000 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 1213 DE 1990 / DECRETO 1212 DE 1990 / LEY 4 DE 1992

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., cuatro (4) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-04127-01(3246-16)

Actor: JAIME ENRIQUE GONZÁLEZ MURCIA

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL

(CASUR).

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Marco normativo y jurisprudencial aplicable al nivel ejecutivo de la Policía

Nacional.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO

1. La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca1 el 3 de marzo de 2016, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Jaime Enrique González Murcia.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda.

2.1.1. Pretensiones2.

El señor Jaime Enrique González Murcia, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de los Oficios 1503/GAGSDP de 11 de febrero de 2014 y 19449/GAGSDP de 13 de agosto de 2014, proferidos por la entidad demandada, a través de los cuales se le negó su solicitud de reliquidación de la asignación de retiro de acuerdo con el Decreto 1212 de 1990. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) la reliquidación de la asignación de retiro teniendo en cuenta su grado y las partidas establecidas en el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, (ii) que el reajuste se realice año por año, de forma indexada, (iii) que se le cancelen las diferencias generadas en las mesadas como consecuencia de la reliquidación, junto con el pago de los interés moratorios y, (iv) que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1 Sección Segunda, Subsección A, con ponencia del magistrado Dr. Néstor Javier Calvo Chaves 2 Folios 1 y 2 del expediente. Por último, solicitó que se condene a la entidad demandada en costas y agencias en derecho. 2.1.2. Hechos3.  El señor Jaime Enrique González Murcia ingresó el 4 de abril de 1983 a la Policía Nacional, en vigencia de los Decretos 1212 y 1213 de 1990.  Durante el tiempo en que permaneció vinculado a la Policía

Nacional como suboficial le fueron reconocidos y pagados mensualmente las primas de actividad, de antigüedad y el subsidio familiar.  Por medio de la Resolución 02924 de 31 de mayo de 1996 fue homologado a la carrera profesional del nivel ejecutivo en el grado de subintendente.  El 25 de noviembre de 2011 el demandante fue retirado del servicio activo, cuando ostentaba el grado de comisario, por lo que le fue reconocida la asignación de retiro de conformidad con los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1856 de 2012.  A través de oficios de 22 de noviembre de 2013 y 15 de julio de 2014 solicitó a la entidad el reajuste de la asignación de retiro, de conformidad con el Decreto 1212 de 1990, pero ésta denegó las peticiones a través de los actos demandados. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación4. En la demanda se invocaron como vulnerados el preámbulo y los artículos 2.º, 43, 48, 53, 58, 83, 84, 121 y 220 de la Constitución Política; 1.º, 2.º y 10 de la Ley 4ª de 1992; 7.º de la Ley 180 de 1995; 82 Decreto 132 de 1995 y el Decreto 1212 de 1990. Como concepto de vulneración de las normas invocadas, señaló: 3 Folios 2 y 3 del expediente 4 Folios 3 a 14 del expediente. Los actos demandados desconocen los principios de igualdad, buena

fe, confianza legítima, y los derechos al trabajo y debido proceso, así como los fines del Estado contenidos en la Constitución Política y los mandatos expresos del legislador previstos en las Leyes 4.ª de 1992, 180 de 1995 y el Decreto 132 de 1995, que disponen que los integrantes de la Policía Nacional, que encontrándose en servicio activo, ingresaron por homologación a la carrera del nivel ejecutivo, no pueden ser desmejorados ni discriminados en ningún aspecto. En esa misma línea argumentativa, expuso que la entidad desmejoró derechos irrenunciables que percibió mientras estuvo como suboficial, comoquiera que desconoció que la norma aplicable para la liquidación de asignación de retiro es el Decreto 1212 de 1990, artículo 140 y no los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004. Igualmente explicó que al momento del reconocimiento de la asignación de retiro le fueron suprimidos algunos emolumentos que percibió como comisario y que en un caso semejante el Consejo de Estado accedió a las pretensiones por medio de la sentencia de 17 de abril de 2013, radicado interno 07352012, 2.2. Contestación de la demanda. La entidad demandada guardó silencio. 2.3. La sentencia apelada5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca6, en sentencia de 3 de marzo de 2016 negó las pretensiones por cuanto consideró que las condiciones salariales y prestacionales de los suboficiales de la Policía Nacional no fueron desmejoradas en el momento en el que se homologaron al nivel ejecutivo.

Al respecto señaló que los artículos 140 del Decreto 1212 de 1990 y 23, numeral 23.1 del Decreto 4433 de 2004 establecieron las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro 5 Folios 70 y s.s. del expediente. 6 Sección Segunda, Subsección A, con ponencia del Dr. Néstor Javier Calvo Chaves. de los suboficiales de la Policía Nacional y que los artículos 49 del Decreto 1091 de 1995 y 23 numeral 23.2 del Decreto 4433 de 2004 establecen las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los suboficiales de la Policía Nacional y según la jurisprudencia del Consejo de Estado la norma aplicable para efectos de la asignación de retiro de la Policía Nacional es la vigente al momento del retiro del servicio. En cuanto al caso específico advirtió que el accionante se desempeñó como suboficial de la Policía Nacional hasta el 1.º de marzo de 1984 y se homologó al nivel ejecutivo a partir del 1.º de junio de 1994 calidad que ostentaba al momento del retiro del servicio. Además, la entidad le reconoció la asignación de retiro a partir del 1.º de marzo de 2012 dando aplicación a los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004. Estableció que dicha decisión era acertada toda vez que el demandante se homologó al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, por lo que la norma aplicable es la vigente al momento de su retiro, y si bien es cierto que con el Decreto 1091 de 1995 se suprimieron

algunos factores, lo cierto es que se crearon nuevos emolumentos por lo que reportó mayores beneficios. Por último, se abstuvo de condenar en costas en primera instancia. 2.4. El recurso de apelación7. La parte demandante interpuso recurso de apelación donde solicitó que se revoque por completo la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: En primer lugar, señaló que en la demanda no se solicitó desconocer el principio de inescindibilidad de las normas, sino la aplicación de lo dispuesto en el Decreto «1213» de 1990 que es la norma aplicable al demandante, como quiera que ingresó en su vigencia, bajo el 7 Folios 80 a 86 del expediente. amparo de la buena fe, por lo que la decisión unilateral del ente público lo tomó por sorpresa, al no incluir algunos de los factores que se le venían reconociendo. Luego, indicó que el 14 de febrero de 2007 el Consejo de Estado decretó la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, hecho que conduce a que la normatividad bajo la cual se debe reconocer su asignación de retiro sea el artículo 100 del Decreto «1213» de

1990. Igualmente, no es aplicable al caso el Decreto 4433 de 2004, comoquiera que su artículo 25 fue declarado nulo en sentencia de 12 de abril de 2012.

Otro argumento de su apelación consistió en que sí existió una desmejora salarial y que los miembros de la Fuerza Pública no

pueden ser privados en sus grados, por lo que debe reliquidarse su asignación de retiro con el grado en que se retiró, a lo que se suma que en auto de 14 de julio de 2014, proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la cual se analizó la suspensión provisional del Decreto 1858 de 2012, se señalaron argumentos que respaldan la tesis que sustenta sus pretensiones. 2.5. Alegatos de conclusión. La parte demandante8 reiteró los argumentos señalados en la demanda y la apelación e insistió en que en ningún momento su tesis se refiere a la desmejora de derechos salariales y prestacionales, sino en que debe aplicársele al demandante la norma con la cual se vinculó a la entidad y que además el Decreto 1091 de 1995 reglamentó el régimen prestacional y pensional del nivel ejecutivo sin tener facultades legales para ello, razón por la cual su artículo 51 fue declarado nulo en sentencia del Consejo de Estado de 14 de febrero de 2007. La parte demandada9 solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, y señaló que no puede aplicarse el Decreto 1212 8 Ff. 114 y s.s. 9 Ff. 130 y 131. de 1990 comoquiera que el demandante se incorporó directamente al nivel ejecutivo, por lo que sus condiciones laborales nunca fueron modificadas. Agregó que el numeral 23.2 del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 determina específicamente las partidas básicas sobre las cuales se liquida la asignación mensual de retiro al personal del nivel ejecutivo, sin que sea posible incluir alguna diferente a las

enlistadas allí. El agente del Ministerio Público guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES

3.1 Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, como quiera que en el presente proceso solo apeló la parte demandante, la Sala de Subsección únicamente se pronunciará sobre los motivos de apelación que corresponden al reconocimiento de emolumentos salariales a favor del demandante consagrados en el Decreto 1212 de 199012. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las

decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». 12 Pese a que la apelación hace referencia a la aplicación del Decreto 1213 de 1990, se tiene que tanto las solicitudes formuladas ante la entidad en la vía administrativa como las pretensiones de la demanda se refieren al Decreto 1212 de 1990, por lo que a éste 3.3. Problema jurídico. La Sala debe determinar si es procedente ordenar el reajuste de la asignación de retiro reconocida al señor Jaime Enrique González Murcia el régimen prestacional establecido en el Decreto Ley 1212 de 1990, pese a su homologación al nivel ejecutivo contemplado en el Decreto 132 de 1995, que señaló una protección para quienes estando al servicio de la Policía Nacional, se trasladaban, pese a que este último contempló un régimen prestacional distinto. Para resolver este problema jurídico, la Sala de Decisión estudiará el marco legal aplicable al caso concreto y la interpretación jurisprudencial que esta Corporación ha hecho del mismo. 3.1 Del marco normativo y jurisprudencial aplicable al nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Los artículos 216 y 217 de la Constitución Política establecen que La Fuerza Pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares [Ejército Nacional, Fuerza Aérea Colombiana y Armada Nacional] y la Policía Nacional. Por su parte, el artículo 218 superior, señaló que la ley organizará el cuerpo de Policía, y determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario. Con soporte en lo anterior, el Legislador expidió la Ley 4ª de 199213,

y en sus artículos 1.º, literal d); 2.º literal a); y 10.°, dispuso que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos señalados en esta ley, fijaría el régimen salarial y prestacional, entre otros de los miembros de la Fuerza Pública. se referirá la Sala. 13 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 , numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. Por medio del Decreto 1212 de 199014, el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 66 de 1989, reformó el Estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional, y dispuso que (i) «[l]a Policía Nacional es una institución pública de carácter permanente y naturaleza oficial constituida con régimen y disciplina especiales, que depende del Ministro de Defensa Nacional y hace parte de la Fuerza Pública en los términos de los artículos 167 y 168 de la Constitución Política»15, y (ii) esta sería la norma que regularía «la carrera profesional de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y sus prestaciones sociales»16. Posteriormente mediante la Ley 62 de 199317, se expidieron algunas normas sobre el sector defensa y, entre otras, se concedieron

facultades extraordinarias al Presidente de la República; en dicho cuerpo normativo dispuso, al tenor de sus artículos 6 y 35 que, «ARTICULO 6. Personal Policial. La Policía Nacional está integrada por oficiales, suboficiales, agentes, alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley. ARTICULO 35. Facultades extraordinarias. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de seis (6) meses contados a partir de la promulgación de la presente ley, para los siguientes efectos:

1. Modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional […]».

Con base en las citadas facultades, el Gobierno Nacional profirió los Decretos 41 de 10 de enero de 1994, «por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones»18, y 262 de 31 de 14 Por el cual se reforma el Estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional. 15 Artículo 1. 16 Artículo 2. 17 Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República, publicada en el Diario Oficial No. 40987

de 12 de agosto de 1993 18 Diario Oficial No. 41168 de 11 de enero de 1994. enero de 199419, «por el cual se modifica las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones». Sobre el particular, es pertinente resaltar que, mediante la sentencia C-417 de 1994, la Corte Constitucional declaró inexequible las expresiones «nivel ejecutivo», «personal del nivel ejecutivo» y «miembro del nivel ejecutivo» contenidos en el precitado Decreto 41 de 1994, en la medida que la Ley 62 de 1993 no hizo referencia a dicho nivel, por lo que se evidenció un exceso en las facultades otorgadas al Ejecutivo. Por su parte, en el artículo 7.º del segundo de los citados Decretos se dispuso que los Agentes, previo cumplimiento de los requisitos allí establecidos, podían ingresar al primer grado del nivel ejecutivo. Y, en el artículo 8º ibidem, se estableció que los agentes «[…]a que se refiere el artículo anterior, que ingresen al nivel ejecutivo, se someterán al régimen salarial y prestacional, determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional […]». Posteriormente, mediante el artículo 1.º de la Ley 180 de 13 de enero de 199520 se modificó el artículo 6.º de la Ley 62 de 199321, consagrándose, por primera vez de manera ajustada al ordenamiento jurídico, el nivel ejecutivo de la Policía Nacional como parte de la estructura de dicha Institución22. 19 Diario Oficial No. 41201 de 31 de enero de 1994.

20 “Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes.” Publicada en el Diario Oficia No. 41676 de 13 de enero de 1995. 21 La norma en comento consagró: “La Policía Nacional está integrada por Oficiales, personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley.”. 22 En relación con la filosofía de profesionalización que inspiró la creación del referido nivel, en la Sentencia del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, de 1º de noviembre de 2005, C.P. doctor Tarsicio Cáceres Toro, radicado 2001-6432-01, expresó: “Se considera que el Legislador bien podía proceder, como lo hizo, otorgando una protección especial al personal en servicio activo de la Policía nacional que ingresara al nuevo nivel ejecutivo, ya que de no hacerlo sería difícil tal movimiento de personal. La protección señala que no puede discriminarse ni desmejorarse, en ningún aspecto, la situación actual de dicho personal, se entiende que en lo compatible.”.

Adicionalmente, la norma en comento, en el artículo 7.º, le confirió facultades extraordinarias al presidente de la República con el objeto de regular, aspectos como la asignación salarial, primas y prestaciones sociales del nivel ejecutivo, disponiendo en el parágrafo que «[l]a creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo». En virtud de dichas facultades se expidió el Decreto 132 de 13 de enero de 199523, «por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel ejecutivo de la Policía nacional», que consagró: (i) En el artículo 13, la posibilidad de que los agentes en servicio activo ingresaran al nivel ejecutivo. (ii) En el artículo 15, la sujeción del personal que ingresara al referido nivel al régimen salarial y prestacional determinado por el Gobierno Nacional. (iii) En el artículo 82, que el ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional. (iv) En el artículo transitorio 1.º del Decreto 132 de 1995, se dispuso que el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que se encontraba incorporado a dicha entidad en el momento en que se declaró inexequible parcialmente el Decreto 41 de 1994, quedará automáticamente incorporado «[…]a la carrera que regula el presente Decreto, en el mismo grado, con la misma antigüedad que ostentaba, sin que para ello sea necesario ningún otro requisito y sin que se produzca

solución de continuidad en la prestación del servicio policial para todos los efectos legales […]». 23 Diario Oficia No. 41676 de 13 de enero de 1995. Con posterioridad, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, mediante el Decreto 1091 de 199524, se expidió el régimen de asignaciones y prestaciones del nuevo nivel de la Policía Nacional, que estableció los siguientes factores: remuneración mensual por fuera del país (artículo 3.º), primas de servicio (artículo 4.º), de navidad (artículo 5.º), de carabinero (artículo 6.º), del nivel ejecutivo (artículo 7.º), de retorno a la experiencia (artículo 8.º), de alojamiento en el exterior (artículo 9.º), de instalación (artículo 10.º), de vacaciones (artículo 11.º), y los subsidios de alimentación (artículo 12.º) y familiar (artículo 15.º). Posteriormente, a través del Decreto 1791 de 2000, «por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Subsidios y Agentes de la Policía Nacional», con relación a los suboficiales de la Policía Nacional que ingresan al nivel ejecutivo, se indicó: «ARTICULO 9°. Ingreso de Suboficiales al Nivel Ejecutivo. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo los suboficiales en servicio activo que lo soliciten, de acuerdo con las siguientes equivalencias: 1. Cabo Segundo y Cabo Primero, al grado de Subintendente; 2. Sargento Segundo, al grado de Intendente; 3.

Sargento Viceprimero, al grado de Intendente Jefe; 4. Sargento Primero, al grado de Subcomisario; 5. Sargento Mayor, al grado de Comisario. PARAGRAFO. El ingreso de los Suboficiales a este nivel, se hará en estricto orden de antigüedad en el grado, de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional. ARTÍCULO 10. Ingreso de Agentes al Nivel Ejecutivo. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo, los agentes en servicio activo de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional. PARAGRAFO. El personal de Suboficiales y de Agentes de que tratan los artículos 9 y 10 del presente Decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del Nivel Ejecutivo». La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-691 de 2003, declaró la exequibilidad del parágrafo del artículo 10 del citado decreto, de 24 Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995 . donde se infiere lo siguiente: (i) el traslado de agentes y suboficiales al nivel ejecutivo fue voluntario; (ii) la sujeción al régimen especial con el cambio de nivel era válido; y (iii) la Ley 180 de 1995 y demás normas concordantes impedían el desmejoramiento de las condiciones salariales y prestacionales de quienes venían

vinculados a la Policía Nacional y que optaron por el traslado al nivel ejecutivo. Ahora bien, el Consejo de Estado en sentencia de 14 de febrero de 2007, expediente núm. 2004-0109-01 (1240-04)25, al efectuar un análisis del marco normativo reseñado, indicó que: « […] Si bien no existe derecho a un régimen prestacional inmodificable o que no pueda variarse, el ejercicio de un derecho adquirido 26 sólo es dable exigirlo en la medida en que el mismo se haya causado, esto es, que haya ingresado al patrimonio de la persona exhibiendo un justo título. Pero, lo cierto es que en este particular caso el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo . (Subrayado de la Sala)» En la referida providencia se declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, por el cual se reguló la asignación de retiro para el Nivel Ejecutivo, por considerar que esta materia no podía ser reglada por el presidente, sino que le correspondía al legislador a través de una ley marco. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 9 de octubre de 200827, tuvo la oportunidad de pronunciarse en relación a los principios de favorabilidad e inescindibilidad y la protección de los derechos adquiridos, así como los eventos en que los cambios

de régimen salarial y prestacional implican la pérdida de una prima 25 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 14 de febrero de 2007. Rad. 11001-03-25-000-2004-00109-01 (1204-2004). Actor: Ferney Enrique Camacho González, Demandado: Gobierno Nacional. 26 Los derechos se adquieren en tanto se reúnan los dos (2) elementos que exige el artículo 58 de la Constitución Política, como son: el objetivo y el subjetivo. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de octubre de 2008, radicación 25000-23-25-000-2000-06793-01, expediente 3021-2004, magistrado ponente: Jesús María Lemos Bustamante. específica o de unos beneficios laborales, pero, al mismo tiempo, la ganancia de otros. Significa que, si bien es cierto, no se desconoció la protección dada a los agentes y suboficiales que se incorporaron voluntariamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, tampoco puede adelantarse un estudio de la situación ventilada al margen del principio de inescindibilidad y, por supuesto, del de favorabilidad, ya que, mirado en su conjunto, el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 1091 de 1995 no desmejoró sus condiciones laborales. Igualmente, quienes se acogieron al nivel ejecutivo vieron aumentados sus ingresos, dando aplicación al principio de progresividad y no solamente manteniendo sus condiciones salariales y prestacionales, sino que fueron mejoradas. Sobre el cambio de régimen la Corte Constitucional en sentencia C-313 de

2003, indicó lo siguiente: «[…] Es decir, que quienes decidan voluntariamente asimilarse al nuevo régimen, tendrán la opción de hacerlo, tomando en cuenta que en relación con dicha asimilación estarán en la misma situación que quienes ingresan por primera vez a la carrera docente […] En la medida en que esa asimilación es voluntaria, si dadas estas condiciones ella no resulta atractiva para sus intereses, el docente podrá optar por mantenerse en el antiguo régimen en el que le son reconocidos dicho tiempo de servicio y experiencia». (Resaltado fuera de texto) Del anterior panorama normativo y jurisprudencial puede extraerse que quienes pertenecían al nivel de agentes y suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del nivel ejecutivo; y, que quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin ser desmejorados o discriminados, en todo caso, en su situación laboral. Finalmente conviene advertir que en relación con el mandato de no regresividad y con la protección de derechos adquiridos, el literal a) del artículo 2.º de la Ley 4ª de 1992, norma a la que se sujetó el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 1091 de 1995, dispuso: «Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; […]».

3.2 Caso concreto. Establecido lo anterior se advierte como demostrado28 frente al señor Jai