CE-25000-23-42-000-2014-04239-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción / VALORACIÓN POR JUNTA MÉDICO LABORAL A MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA Encontrándose en trámite la consulta de la sanción impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional, la Sala evidenció que se iniciaron los procedimientos encaminados a dar cumplimiento al fallo de tutela proferido el 8 de octubre de 2014, pues se activó de manera provisional al actor en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía y se acreditó que se han realizado diversas actuaciones, tales como la autorización para que se practiquen las valoraciones médicas al tutelante por parte de los especialistas en ortopedia y cirugía general, requisitos sin los cuales no se podría llevar a cabo la nueva Junta Médica Laboral (…) Adicionalmente, es importante señalar, que contrario a lo manifestado por la entidad accionada, el accionante no ha dilatado el proceso de valoración psicofísica, pues resulta evidente que la entidad emitió las órdenes en el mes de agosto y septiembre de 2017, es decir, durante el trámite del desacato, sin embargo, cabe precisar que, si bien las entidades accionadas tienen una obligación principal en cumplimiento a la sentencia de tutela, no se puede desconocer que también existe una carga por parte del actor para que se realicen las nuevas valoraciones médicas, pues a este le compete hacer efectivas las órdenes de los conceptos médicos expedidos por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, solicitando las citas y acudiendo a las mismas, por lo que dada esta situación se exhortará al demandante para que cumpla con su deber de

agendar y acudir a las citas médicas requeridas. De igual manera se exhortará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que una vez el actor se realice los exámenes médicos ordenados y allegue los respectivos conceptos, proceda de inmediato a realizar la Junta Médica Laboral para determinar la pérdida de la capacidad laboral del actor

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-04239-01(AC)A Actor: ARMANDO RODRIGUEZ ORTEGA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONALDIRECCION DE SANIDAD La Sala procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta el auto de 21 de septiembre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que sancionó con una multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por incurrir en desacato de la sentencia dictada el 8 de octubre de 2014.

I. ANTECEDENTES El señor Armando Rodríguez Ortega presentó demanda de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos a la dignidad humana, a la igualdad, a la solidaridad, al debido proceso, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, al

mínimo vital y a la seguridad social, que estimó vulnerados por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con la expedición del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa de Personal N° 1563 del 30 de junio de 2012, a través de la cual se desvinculó al actor del servicio activo de esa institución, por disminución de la capacidad psicofísica, sin que continuara la prestación de los servicios médicos a que tiene derecho. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 8 de octubre de 2014, resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela formulada por ARMANDO RODRÍGUEZ ORTEGA, respecto al requerimiento de dejar sin efectos el acto administrativo por medio del cual la demandada desvinculó al tutelante, reintegrarlo al cargo desempeñado y pagarle los haberes correspondientes conforme lo expuesto en este proveído.

SEGUNDO: ampárase su derecho constitucional fundamental a la vida en condiciones dignas y a la salud de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia; TERCERO: ORDÉNASE al MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, disponer lo necesario para que en el término de cuarenta y ocho horas, contado a partir de la notificación de esta sentencia proceda [a] autorizar a la Junta Médico Laboral para que ésta, en un término no superior a los veinte (20) días siguientes a la autorización, valore al accionante en forma tal que pueda: a) recalificar el

detrimento de su capacidad laboral determinado el 22 de noviembre de 2010, en cuarenta y cinco punto cincuenta y nueve por ciento (45.59%); b) determinar el origen de dicha pérdida y de las afecciones de la salud del accionante; así como c) determinar si han desmejorado sus condiciones psicofísicas, variando el porcentaje determinado por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, y en consecuencia; d) establecer sí el demandante tiene derecho al reconocimiento pensional (sic) de la pensión de invalidez o un reajuste de la indemnización ya reconocida, remitiendo el expediente al competente para que proceda de conformidad; CUARTO: Ordénase a la demandada que a través de la Dirección de Sanidad, un[a] vez efectuada la valoración de la junta médica ordenada en el numeral anterior, suministre de manera inmediata atención médica, quirúrgica, psiquiátrica, quirúrgica (sic), hospitalaria y farmacéutica, en caso de que se concluya que se requiere. […]” En escrito del 10 de marzo de 20171 el accionante, a través de apoderada, promovió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incidente de desacato contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, teniendo en cuenta que si bien al señor Armando Rodríguez Ortega le fue informado el procedimiento para llevar a cabo la Junta Médica Laboral, a la fecha de la presentación de ese memorial no se había practicado la misma, pese a que se allegó la documentación requerida y a que se emitieron algunos conceptos médicos en el año 2015.

Agregó que con el fin de realizar la valoración de la Junta Médica Laboral, deben proferirse nuevamente los conceptos médicos, los cuales ya se encuentran vencidos. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante auto del 16 de marzo de 20172, corrió traslado del incidente de desacato propuesto por el señor Armando Rodríguez Ortega y ordenó notificar personalmente a la entidad accionada. Posteriormente, a través de providencia del 30 de marzo de 20173, el Tribunal requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, para que informara si ha dado cumplimiento al fallo de tutela proferido por esa Corporación Judicial el 8 de octubre de 2014. Mediante auto del 20 de abril de 20174, el Tribunal requirió nuevamente al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que informara sobre las actuaciones realizadas para dar cumplimiento a la sentencia de tutela. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por auto del 10 de mayo de 20175, requirió al Director de Sanidad del Ejército para que informara si ha dado cumplimiento al fallo de tutela y con el fin que precisara el nombre del funcionario y la dependencia competente para dar cumplimiento a lo ordenado en la decisión en mención. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a través de escrito allegado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 26 de mayo de 20176, solicitó que se declarara la nulidad de todo lo actuado en el trámite incidental por desacato, por 1 Folios 1 – 7. 2 Folio 30.

3 Folio 35. 4 Folio 41. 5 Folio 43. 6 Folios 47-51. cuanto no había sido notificado personalmente de la apertura del mismo, sino que conoció sobre el asunto por un oficio remitido por la Dirección de Personal del Ejército Nacional. Por otra parte, en relación con la convocatoria de la Junta Médica Laboral, indicó que una vez consultada la base de datos del Sistema Integrado de Medicina Laboral (SIML) y la Base del Sistema de Gestión Documental (ORFEO), se encontró que al actor se le emitieron las órdenes de conceptos médicos por las especialidades de dermatología, cirugía de tórax, cirugía general, psiquiatría y medicina familiar, siendo así que se practicaron todos los conceptos, quedando pendiente solamente la realización de la Junta Médica Laboral, la cual estaba programada para el día 6 de junio de 2017, a las 08:15 horas, por lo que era responsabilidad del paciente asistir a dicha cita. Mediante auto del 8 de junio de 20177, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negó la solicitud de desacato propuesta por el señor Armando Rodríguez Ortega, al considerar que la entidad acreditó las actuaciones surtidas para dar cumplimento al fallo de tutela proferido el 8 de octubre de 2014. Posteriormente, mediante escrito del 17 de agosto de 20178, la apoderada del señor Armando Rodríguez Ortega manifestó que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional continúa omitiendo dar cumplimiento al fallo judicial, por cuanto

su poderdante no ha sido citado para la práctica de la Junta Médica Laboral y fue retirado del Sistema de Salud de la institución castrense, es decir, está inactivo, lo cual ha impedido que agote los trámites que tiene a su cargo para ser citado a la Junta Médica definitiva.

1. Trámite procesal Mediante auto del 29 de agosto de 20179, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, para que informara si se autorizó, convocó y practicó la Junta Médica Laboral al señor Armando Rodríguez Ortega el día 6 de junio de 2017. Igualmente, se solicitó que informara si en la actualidad el demandante se encuentra activo en los servicios 7 Folios 64-67. 8 Folio 71. 9 Folios 72. de salud, con el fin de poder diligenciar la ficha médica unificada para continuar con el protocolo de Junta Médica Laboral.

2. Decisión sancionatoria El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante auto del 21 de septiembre de 2017, sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con una multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, con fundamento en los siguientes argumentos10: El Tribunal resaltó que para la materialización del incidente de desacato se requiere que se den dos elementos: el objetivo, que hace referencia al no cumplimiento del fallo de tutela; y, el subjetivo, que tiene que ver con la conducta

negligente realizada por el responsable de cumplir la orden. Igualmente, señaló que “[…] dentro del plenario no se observa que el señor al señor (sic) Brigadier General German López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional haya dado cumplimiento al numeral tercero de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de proceder a autorizar a la Junta Médico Laboral para que ésta en un término no superior a los 20 días siguientes a la autorización, valore al accionante, argumentos suficientes para concluir que en realidad la accionada ha vulnerado los derechos fundamentales sujeto[s] de amparo constitucional, existiendo en el presente caso desacato del fallo de tutela proferido por esta Corporación el día 8 de octubre de 2014. […]”

3. Actuación posterior a la sanción El Director de Sanidad del Ejército Nacional (E) mediante oficio Nº 20173391564671 del 13 de septiembre de 201711 indicó que dicha Dirección, en coordinación con la sección de Medicina Laboral, ha adelantado las gestiones administrativas necesarias para dar cumplimiento al fallo judicial.

Agregó que en el caso bajo estudio se realizó una Junta Médica Provisional N° 106825 ID (95246) por tres meses, dada la necesidad de un nuevo concepto médico por ortopedia, el cual debe ser reclamado por el accionante para que se practique el examen, siendo así que una vez se cargue el concepto médico en el sistema, se programará la nueva Junta Médica definitiva. 10 Folios 75-79. 11 Folios 80-81. Asimismo, señaló que en cumplimiento del fallo de tutela, la Dirección de Sanidad

del Ejército Nacional, constató que el señor Armando Rodríguez Ortega se encuentra en estado “Activo Provisional” en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares, es decir, que el actor puede acceder a la prestación de todos los servicios médicos asistenciales que requiera de acuerdo con su condición. Por lo anterior, advirtió que está plenamente demostrado que no existe vulneración de los derechos del accionante, por cuanto no se ha desatendido lo ordenado en el fallo de tutela. Posteriormente, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, mediante oficio N° 20173391915671 del 30 de octubre de 2017, señaló que una vez verificado el sistema de salud, se advierte que el señor Armando Rodríguez Ortega se encuentra activo en cumplimiento de la sentencia de tutela proferida el 8 de agosto de 2014. Asimismo, indicó que mediante Oficio N° 20173390792931 del 16 de mayo de 2017 se le informó a la apoderada del accionante que éste debía presentarse el 6 de junio de 2017, a las 08:15 am, en las instalaciones de Medicina Laboral de la ciudad de Bogotá, para la realización de la Junta Médica Laboral. Igualmente, advirtió que en dicha fecha se llevó a cabo una Junta Provisional, en la cual se expidió el Acta N° 0037 y se ordenó la realización de una nueva Junta Médica Laboral con el fin de determinar el porcentaje actual de su disminución de la capacidad laboral, decisión que fue notificada de manera personal al demandante. Agregó que en dicha oportunidad se emitieron órdenes de conceptos por las

especialidades de Ortopedia y Cirugía General, sin embargo, afirmó que al verificar en las bases de datos no se evidenció que el interesado hubiera gestionado los trámites para la práctica de los conceptos que le fueron ordenados en la Junta Médica Provisional, por lo anterior, solicitó que se revoque la sanción impuesta en el trámite de desacato.

II. CONSIDERACIONES

1. Del cumplimiento de los fallos de tutela y del incidente de desacato El Decreto 2591 de 1991 en cuanto al cumplimiento del fallo de tutela dispone: “[…] Art. 27. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las 48 horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras 48 horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. […]” Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 52 del Decreto precitado, en cuanto al desacato, consagra: “Art.52. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el

presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción […]” Sobre el objeto del incidente, la Corte Constitucional ha indicado que “[…] el principal propósito de este trámite se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, debe precisarse que la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia […]”12. La Corte Constitucional ha resaltado en diversas oportunidades13 que el incidente de desacato tiene una naturaleza correccional y, por tanto, debe cumplir los elementos que componen dicha categoría jurídica. En ese sentido, el tipo de responsabilidad que recae sobre el encargado de cumplir la orden de tutela es de tipo subjetivo. Así lo ha dicho la citada Corporación: “[…] Siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las

garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. […]”. “[…] el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la 12 Corte Constitucional. Sentencia del 18 de marzo de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 13 Ver Sentencia C-367 del 11 de junio de 2014. imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela. […]”14. Por lo anterior, para que proceda la sanción por desacato deben darse las siguientes condiciones: (i) que exista una orden dada en fallo de tutela; (ii) que dicha providencia se haya notificado a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta; (iii) que se encuentre vencido el plazo sin que se cumpla la orden; y, (iv) que haya contumacia en el incumplimiento de la decisión.

2. Análisis del caso concreto La Sala procede a verificar la legalidad de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por incurrir en desacato de la sentencia dictada el 8 de octubre de 2014 por esa misma Corporación.

En el presente caso, el tutelante, a través de apoderada judicial, solicitó la apertura del incidente de desacato al considerar que la Dirección de Sanidad del

Ejército Nacional no ha dado cumplimiento a la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en lo concerniente a la activación de los servicios médicos de salud, y a la realización de los nuevos conceptos médicos para la práctica de una nueva Junta Médica Laboral para determinar la pérdida de la capacidad laboral. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 21 de septiembre de 2017, sancionó al mencionado funcionario, pues al guardar silencio dentro del trámite de desacato, no acreditó el cumplimiento del fallo de tutela ni las razones que justificaran tal omisión. Ahora bien, la Sala advierte que mediante escritos allegados el 21 de septiembre y el 30 de octubre de 2017, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional informó que, en cumplimiento de las órdenes impartidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acreditó que se activó de manera provisional al actor en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares; y que se expidieron los conceptos médicos de diferentes especialidades, con los cuales se llevó a cabo la Junta Médica Provisional el día 6 de junio de 2017, en la ciudad de Bogotá, en la cual se 14 Corte Constitucional. Sentencia de 30 de junio de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. expidió el Acta N° 0037, en la cual se dispuso la realización de una nueva Junta Médica Laboral. Con el fin de dar cumplimiento a lo anterior, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional expidió las órdenes respectivas para que se realice una nueva valoración

de las especialidades de Ortopedia y Cirugía General. Encontrándose en trámite la consulta de la sanción impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional, la Sala evidenció que se iniciaron los procedimientos encaminados a dar cumplimiento al fallo de tutela proferido el 8 de octubre de 2014, pues se activó de manera provisional al actor en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía y se acreditó que se han realizado diversas actuaciones, tales como la autorización para que se practiquen las valoraciones médicas al tutelante por parte de los especialistas en ortopedia y cirugía general, requisitos sin los cuales no se podría llevar a cabo la nueva Junta Médica Laboral.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, teniendo en cuenta que la finalidad del incidente de desacato, más que imponer una sanción, es lograr la protección efectiva de los derechos protegidos en un fallo de tutela, y que se observa que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional está dando cumplimiento a la orden judicial referida con anterioridad, esta Corporación revocará el auto de 21 de septiembre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A mediante el cual se sancionó con una multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional.

Adicionalmente, es importante señalar, que contrario a lo manifestado por la entidad accionada, el accionante no ha dilatado el proceso de valoración psicofísica, pues resulta evidente que la entidad emitió las órdenes en el mes de

agosto y septiembre de 2017, es decir, durante el trámite del desacato, sin embargo, cabe precisar que, si bien las entidades accionadas tienen una obligación principal en cumplimiento a la sentencia de tutela, no se puede desconocer que también existe una carga por parte del actor para que se realicen las nuevas valoraciones médicas, pues a este le compete hacer efectivas las órdenes de los conceptos médicos expedidos por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, solicitando las citas y acudiendo a las mismas, por lo que dada esta situación se exhortará al demandante para que cumpla con su deber de agendar y acudir a las citas médicas requeridas. De igual manera se exhortará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que una vez el actor se realice los exámenes médicos ordenados y allegue los respectivos conceptos, proceda de inmediato a realizar la Junta Médica Laboral para determinar la pérdida de la capacidad laboral del actor. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

IV. RESUELVE PRIMERO. REVOCAR el auto de 21 de septiembre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante el cual se impuso la sanción de un (1) salario mínimo legal mensual vigente al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. EXHORTAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que una vez el actor acuda a las citas con los especialistas de ortopedia y cirugía

general, proceda de inmediato a realizar la Junta Médica Laboral con el fin de determinar la pérdida de capacidad laboral del actor. TERCERO. EXHORTAR al señor Armando Rodríguez Ortega para que solicite y acuda a las citas requeridas para que se emitan la totalidad de los conceptos médicos solicitados, y para que allegue la documentación correspondiente para que se pueda llevar a cabo la Junta Médica Laboral. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ