CE-25000-23-42-000-2015-00239-01(5315-18) -2020

RELIQUIDACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO CON BASE AL ÍNDICE DE

PRECIOS AL CONSUMIDOR IPC– Vigencia / PRINCIPIO DE OSCILACIÓN –

Aplicación / RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN BÁSICA y

PRESTACIONES SOCIALES DE ACUERDO AL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDORIPC – Improcedencia El reajuste ordenado sobre la base de la asignación de retiro, con fundamento en la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC, respecto de los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, contaba con un límite temporal, esto es, el 31 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, mediante el cual se volvía a adoptar como método de reajuste de la citada prestación, el principio de oscilación.(…) no es procedente el reajuste de la asignación básica, de las prestaciones sociales y de la asignación de retiro del demandante con base en el IPC para los años 1997 a 2013, en la medida que para ese periodo ostentaba la calidad de activo y, en esas condiciones, el reajuste de su salario básico, estaba sujeto al incremento dispuesto en los decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional y a partir del reconocimiento de la asignación de retiro ocurrido en el año 2014 se aplicó para su reconocimiento y reajuste el principio de oscilación.

FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 217 INCISO 3 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 163 /

DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 169 / DECRETO 1212 DE 1990 / LEY 100

DE 1994 - ARTÍCULO 14 / LEY 100 DE 1994 – ARTÍCULO 279 / Ley 238 de 1995 – ARTÍCULO 279

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C, veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00239-01(5315-18)

Actor: WILLIAM ERNESTO GALICIA VALDERRAMA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Tema: Reliquidación salarial y de asignación de retiro con base en el

Índice de Precios al Consumidor

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 19 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor William Ernesto Galicia Valderrama, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo, demandó a la NaciónMinisterio de Defensa Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – en adelante CREMIL-, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones (i). Declarar la nulidad de la Resolución CREMIL 34650 de 15 de abril de 2014 mediante la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la reliquidación del sueldo, primas, cesantías y de la asignación de retiro incorporando los porcentajes del índice de precios al consumidor dejados de incluir en la asignación básica desde el año de 1997 hasta el año 2013. (ii). A título de restablecimiento solicitó ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestaciones por concepto del índice de precios al consumidor desde el 1 de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2013, sumas debidamente actualizadas. (iii). Ordenar a la entidad demandada la reliquidación del sueldo, primas, cesantías y de la asignación de retiro incorporando los porcentajes del índice de precios al consumidor dejados de incluir en la asignación básica desde el año de 1997 hasta la fecha en que se consolide el pago. (iv). Ordenar a las entidades demandadas el pago efectivo e indexado de las diferencias que resulten entre la liquidación solicitada y las sumas pagadas desde el reconocimiento de la prestación hasta que se produzca su reliquidación, así como los intereses moratorios sobre las sumas que resulten, las costas del proceso y el cumplimiento de la sentencia en la forma indicada por los artículos

192 y 195 del CPACA. 1.2. Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i). El señor William Ernesto Galicia Valderrama prestó sus servicios en el Ejército Nacional desde el 19 de enero de 1984 en el nivel de Oficiales, ascendiendo hasta el grado de Coronel adscrito a la Jefatura de Educación y Doctrina del Ejército Nacional. (ii). Mediante la Resolución 2777 de 29 de noviembre de 2013 expedida por el Ministro de Defensa Nacional se retiró al demandante del servicio activo de las fuerzas Militares con novedad fiscal del 1 de diciembre de 2013, prestando sus servicios por un periodo de 29 años, 7 meses y 26 días. (iii). A través de la Resolución 9193 de 27 de diciembre de 2013 le fue reconocida la asignación de retiro al señor William Ernesto Galicia Valderrama a partir del 1 de marzo de 2014, en cuantía equivalente al 95% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, con las partidas y porcentajes de los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004. (iv). Indicó que mientras estuvo en servicio activo los incrementos a su asignación básica fueron decretados anualmente por el Gobierno Nacional para la Fuerza Pública, no obstante lo anterior, adujo que a partir del año de 1997 dichos incrementos han estado por debajo del Índice de Precios al Consumidor consolidados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística. En las anteriores condiciones, refirió que al no reajustarse su salario en debida forma, se dejó de aplicar a los dineros no computados el porcentaje de las primas

que constituyen la base para la liquidación de la asignación de retiro y que hacen parte integral de dicha asignación. (v). El 23 de diciembre de 2013 el demandante solicitó ante la Dirección Contable y de Tesorería del Ejército Nacional la reliquidación de su asignación salarial y de las prestaciones sociales conforme al IPC para los años 1997 a 2013, entidad que mediante el Oficio 20144900266561 MDN CGFM CE JEM JEFIP DICOT 1.10 de 17 de marzo de 2014 se declaró sin competencia para resolver la petición, remitiéndola a la Dirección de Nómina del Ejército nacional para que resolviera sobre lo pedido. (vi). El 1 de abril de 2014, el señor William Ernesto Galicia Valderrama solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la reliquidación del sueldo, primas, cesantías y de la asignación de retiro incorporando los porcentajes del índice de precios al consumidor dejados de incluir en la asignación básica desde el año de 1997 hasta el año 2013, lo cual fue negado a través del acto administrativo acusado. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocan las siguientes: De orden constitucional: Preámbulo y los artículos 2, 4, 13, 46, 48 y 53. De orden legal: Ley 4 de 1992; Ley 238 de 1995, artículo 1° y Ley 100 de 1993 artículos 14 y 279. Al desarrollar el concepto de violación refiere que se produjo el desconocimiento del derecho a la igualdad, toda vez que a todos los miembros de las Fuerzas

Militares se les debe reconocer su asignación salarial en igualdad de condiciones, sin importar si están en servicio activo o si ya les fue reconocida su asignación de retiro. Por tanto, consideró que como miembro de las Fuerzas Militares se le debe reliquidar los salarios y prestaciones sociales devengados en actividad por el periodo comprendido entre 1997 hasta el 2013, fecha de su retiro, sin aplicar los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, sino con base en el IPC del año inmediatamente anterior aplicado a los miembros de las Fuerzas Militares a quienes se les reconoció la asignación de retiro. Asimismo, indicó que como consecuencia del anterior reconocimiento se debe reajustar su asignación de retiro Lo anterior, toda vez que a partir del año de 1997 dichos incrementos han estado por debajo del Índice de Precios al Consumidor consolidados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística y el reajuste salarial de los miembros de las Fuerzas Militares activos o retirados no puede ser inferior al porcentaje del Índice de Precios al Consumidor del año inmediatamente anterior, ello para que los dineros pagados mantengan su poder adquisitivo, de tal forma que garantice el mínimo vital y móvil a los uniformados y a quienes de ellos dependen. Finalmente, se refirió a la vulneración del principio de favorabilidad laboral previsto en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual, en la aplicación de una norma que admita varias interpretaciones debe acogerse la más favorable, es decir, en este caso, la que propende por acoger el reajuste con base en el índice de precios al consumidor.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares1, por medio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que al señor William Ernesto Galicia Valderrama se le ha reajustado su asignación de retiro, con base en la normatividad aplicable a su caso concreto. En efecto, indicó que a los miembros de las Fuerzas Militares los cobija un régimen salarial y prestacional especial, el cual contempla que las asignaciones de retiro (pagadas al personal retirado) deben ajustarse anualmente de acuerdo a las variaciones que se introduzcan en las asignaciones pagadas a los militares que se encuentren en servicio activo de acuerdo con cada grado, ello en virtud del principio de oscilación. Asimismo, adujo que con fundamento en la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional expidió los decretos de sueldos anuales de la Fuerza Pública con sujeción a los cuales se reajustan las asignaciones de retiro, sin que sea procedente variar el 1 Folios 75 a 78 régimen especial prestacional de la fuerza pública. Finalmente, propuso las excepciones denominadas: (i) falta de legitimidad en la causa por pasiva; (ii) inexistencia de fundamento jurídico para solicitar el reajuste de la asignación de retiro conforme al IPC desde el año 2004 y (iii) prescripción. 2.2. NaciónMinisterio de Defensa Nacional2, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que los ajustes al sueldo básico fueron realizados de acuerdo con lo establecido en la normatividad vigente

para los años en los cuales estuvo en servicio activo, sin que de conformidad con la Ley 4 de 1992 sea procedente variar el régimen especial prestacional de la fuerza pública. Adujo que el reajuste con base en el índice de precios al consumidor para los años 1997 a 2004 fue reconocido para las asignaciones de retiro devengadas con anterioridad al citado periodo y no para el reajuste del salario básico devengados por los miembros de las Fuerzas Militares que se encontraban en actividad. Finalmente, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva por considerar que en la demanda no se incluyó pretensión de nulidad sobre algún acto administrativo expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, sino únicamente frente al acto administrativo expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

3. AUDIENCIA INICIAL3

La audiencia inicial se llevó a cabo el 22 de septiembre de 2017 por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y en ella se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1. Decisión de excepciones previas: En la etapa de decisión de excepciones previas el Tribunal consideró lo siguiente «El Ministerio de Defensa propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, excepción que fue declarada no probada por cuanto la vía 2 Folios 106 a 123 3 Folios 165 a 168 gubernativa y las pretensiones de la demanda van dirigidas contra el Ministerio de Defensa, solicitando el reajuste de la asignación básica y prestaciones en actividad y consecuencialmente el reajuste de la asignación

de retiro. En el radicado 2015-0239 CREMIL propone la excepción de falta de legitimación en la casusa por pasiva, la cual fue declarada no probada por cuanto el acto demandado fue proferido por esa entidad y las pretensiones del restablecimiento buscan el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC desde el año de 1997 Contra la anterior decisión no se interpusieron recursos. 3.2. Fijación del litigio En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «El objeto del pronunciamiento consiste en resolver sobre la nulidad del acto administrativo, mediante el cual se le negó a los accionantes el reajuste de sus salarios y prestaciones con base en el IPC a partir de 1997y hasta cuando se retiraron del servicio activo, así como el reajuste de la asignación de retiro que les fue reconocida y, en consecuencia, determinar si les asiste el derecho al reajuste con base en el IPC para los años 1997 a 2013 cuando estaba en servicio activo y consecuencialmente se reajuste la asignación de retiro a partir del retiro». Finalmente, se prescindió de las audiencias de pruebas y de alegaciones y juzgamiento, ordenando la presentación de los alegatos de conclusión por escrito.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4

Mediante la sentencia proferida el 19 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A se negaron las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

(i). Indicó que si bien el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó del Sistema Integral de Seguridad Social, entre otros, al personal de la Fuerza Pública, el citado artículo fue adicionado por la Ley 238 de 1995, estableciendo que los pensionados bajo el amparo de los regímenes especiales también pueden beneficiarse del reajuste periódico contenido en el artículo 14 de la Ley 100 de 4 Folios 216 a 224 1993, en el cual se determinó el incremento de las pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor. No obstante lo anterior, adujo que tal raciocinio no era aplicable a las asignaciones básicas del personal en actividad, por cuanto, dicho incremento no podía ser analizado bajo la regulación establecida para el personal retirado de la Fuerza Pública. Lo anterior, toda vez que de conformidad con el artículo 150 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional es el competente para fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública y, en esa medida, fijó los salarios de los miembros de la fuerza pública con fundamento en la Ley 4 de 1992 y la Escala Gradual Porcentual para el personal activo y retirado, destacando que: (a) las asignaciones de retiro se reajustan anualmente con base en las variaciones que se introduzcan a los salarios del personal en actividad y (b) el Ministerio de Defensa Nacional carece de competencia para hacer modificaciones al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. (ii). Sostuvo que no existe norma legal ni reglamentaria que obligara al Presidente

de la República a aumentar los salarios de los miembros de las Fuerzas Militares en actividad conforme al IPC; situación que si ocurre con el régimen pensional, conforme el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, concluyendo que al demandante no le asistía el derecho al reajuste solicitado para los años de 1997 a 2013, en la medida que para ese periodo ostentaba la calidad de activo y, en esas condiciones, el reajuste de su salario básico, estaba sujeto al incremento dispuesto en los decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional. (iii). Finalmente, no condenó en costas al señor William Ernesto Galicia Valderrama, toda vez que no observó una conducta temeraria o de mala fe dentro de la actuación desarrollada.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN El señor William Ernesto Galicia Valderrama5, mediante apoderada, presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección A por considerar que el reajuste 5 Folios 229 a 230 salarial de los miembros de las Fuerzas Militares activos o retirados no puede ser inferior al porcentaje del Índice de Precios al Consumidor del año inmediatamente anterior.

Reiteró que como miembro de las Fuerzas Militares se le deben reliquidar los salarios y prestaciones sociales devengados en actividad por el periodo comprendido entre 1997 hasta el 2013, fecha de su retiro, sin aplicar los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, sino con base en el IPC del año inmediatamente anterior aplicado a los miembros de las Fuerzas Militares a quienes se les reconoció la asignación de retiro, toda vez que resulta superior y,

consecuencialmente adujo que le asiste el derecho al reajuste de su asignación de retiro.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandante no presentó alegatos de conclusión en esta instancia. 6.2. La parte demandada no presentó alegatos de conclusión en esta instancia.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 3287 del Código General del 6 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 7 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los

argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, el señor William Ernesto Galicia Valderrama presentó recurso de apelación, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a los argumentos expuestos por el apelante único.

2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar ¿si en aplicación del principio de igualdad, el señor William Ernesto Galicia Valderrama tiene derecho al reajuste de los salarios y prestaciones sociales devengados en actividad por el periodo comprendido entre 1997 hasta el 2013 con base en el índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior y, consecuencialmente si le asiste el derecho al reajuste de su asignación de retiro?

Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico (i) del régimen salarial y prestacional de la fuerza pública, (ii) la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública y su mecanismo de reajuste, (iii) derecho a la igualdad y (iv) análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. El régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública La fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, incluidos entre ellos los integrantes de la Fuerza Pública, no es un asunto privativo de la competencia del Congreso de la República, sino que esa atribución es concurrente entre el legislador - a través de leyes marcoy el ejecutivo, según se desprende

del artículo 217 inciso 38 de la Carta Política que preceptúa que la Ley adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 8 «ARTICULO 217. determinará, entre otros asuntos propios de las Fuerzas Militares, lo atinente a su régimen prestacional, en concordancia con el artículo 150, numeral 19, literal e) y f) ibidem. En desarrollo de los anteriores postulados constitucionales, el legislador expidió la Ley 4ª de 19929, que en su artículo 1º establece que el Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en ésta, fijará el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional cualquiera que sea su denominación, régimen jurídico o sector, de los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. Asimismo, en su artículo 2º, literal a), consagró el respeto a los derechos

adquiridos de los servidores del Estado, tanto en el régimen general como en los regímenes especiales, y la prohibición de desmejora de sus prestaciones sociales. Y el artículo 4 ibidem, consagró que «con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2º el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1º literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones. Igualmente, el Gobierno Nacional podrá modificar el régimen de viáticos, gastos de representación y comisiones de los mismos empleados.»10 Todo régimen salarial o prestacional que se estableciera contraviniendo las disposiciones de dicha la ley, carecerían de efecto (art. 10). Por otra parte, el artículo 13 ibidem facultó al Gobierno Nacional para establecer la escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2, la cual debía producirse para las vigencias fiscales 1993 a 1996. Para mayor ilustración se transcribe el aludido artículo: […] La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio». 9 Mediante la cual “se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los

miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”. 10 La parte resaltada fue declarada inexequible a través del fallo C710 de 1999, proferido por la Corte Constitucional. “ARTÍCULO 13. En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º. PARÁGRAFO. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996“. De esta manera, se estableció el principio de nivelación e igualdad entre la remuneración del personal activo y el personal retirado, esto es, que las asignaciones de retiro se reajustarán en la misma proporción en que se incrementen los sueldos del personal activo, con sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal, y de racionalización de los recursos públicos de acuerdo con su disponibilidad, teniendo en cuenta las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad11. 3.2. La asignación de retiro de las fuerzas armadas y mecanismo de reajuste En lo que tiene que ver con la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, la Sala de Subsección precisa que tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, en su jurisprudencia, han reconocido a las asignaciones de retiro el carácter de una pensión como la de vejez o de jubilación. Así, en sentencia C-432 de 2004, la Corte Constitucional analizó la

constitucionalidad de algunas normas consagradas en el Decreto 2070 de 2003, el cual introdujo reformas al régimen pensional de la Fuerza Pública, concretamente en cuanto al porcentaje que se aplicaría a la asignación de retiro. En dicha oportunidad, la Corte precisó que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes. 11 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 17 de mayo de 2007. Expediente No.

8464-05, Actor: JOSE JAIME TIRADO CASTAÑEDA.

Esta prestación periódica para el personal militar y policial comprende algunas diferencias muy relevantes debido a la situación especial de dichos servidores públicos, como es la dedicación exclusiva al servicio, las jornadas especiales de trabajo, los lugares donde se debe trabajar, la continua reubicación de lugares de servicio y, en fin, el peligro para su vida y familia dadas las circunstancias de nuestro medio, por ello el legislador consagró un régimen salarial y prestacional especial. A su vez, el Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente que la asignación de

retiro es el término del legislador utilizado para referirse a la pensión de vejez de los miembros de la Fuerza Pública, prestación ésta que se encuentra consagrada en un régimen especial, cuyos destinatarios son el personal que ella determina de manera clara. Este régimen se encuentra contenido en el Decreto 1211 de 1990, «Por el cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares» que en sus artículos 163 y 169, señaló no solo el concepto de asignación de retiro y sus variaciones sino que también tuvo en cuenta el aumento salarial decretado para el personal de las fuerzas militares en actividad, vale decir, mediante la aplicación del principio de oscilación así: “ARTICULO 163. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento

(50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto. (negrillas de la Sala) […]” “Artículo 169. Oscilación de asignación de retiro y pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. Parágrafo. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto”. Acorde con tales disposiciones, cada vez que existiera una variación en los salarios del personal en servicio activo, ésta se extendería para el personal en uso de buen retiro. De igual manera lo consagró el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional, de tal

forma que a la luz de estas disposiciones, quedó establecido el sistema de reajuste y la prohibición expresa de utilizar otro régimen, «salvo autorización expresa» lo cual significa que sólo es factible la aplicación de normas generales de la administración a los casos sometidos a un régimen especial militar cuando la ley expresamente lo autorice. Ahora bien, la Ley 100 de 1993, «Por la cual se creó el sistema de seguridad social integral», en el artículo 14, previó el reajuste de las pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor (IPC). «Artículo. 14. Reajuste de pensiones