CE-25000-23-42-000-2015-00516-01(AC)-2015

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir requisito de subsidiariedad / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADOmisión en el agotamiento de los mecanismos de defensa ordinarios / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia El actor solicita que se declare que la resolución… proferida por el Consejo Nacional Electoral vulneró su derecho fundamental al debido proceso, pues negó la revisión de la trashumancia electoral en los escrutinios para la Cámara de Representantes por la Circunscripción Internacional… considera la Sala que lo pretendido por el tutelante no es otra cosa que obtener la nulidad de dicho acto administrativo mediante el ejercicio de la acción de tutela… Para la Sala, se hace evidente que como ya lo puso de presente el Tribunal, el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para controvertir ante la jurisdicción contencioso administrativa la legalidad de la resolución… expedida por el Consejo Nacional Electoral, la cual deberá demandar junto con el acto de elección… En efecto, mediante el ejercicio de ese medio de control se puede solicitar la medida de suspensión provisional del acto impugnado. Adicionalmente, este instrumento judicial instituido por el legislador se caracteriza por ser idóneo, especial y con términos perentorios, en virtud de que se dirige a estudiar los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales… Ahora bien, sobre la presunta existencia del perjuicio irremediable, observa la Sala que el actor no probó ni si quiera de forma sumaria, como lo establece la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, para que se haga procedente la intervención del Juez

constitucional… la Sala concluye que la acción de tutela es improcedente comoquiera que no se cumple con los requisitos generales de procedibilidad respecto de haber agotado los medios de defensa dispuestos por la Ley.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

NOTA DE RELATORIA: en relación con los requisitos generales de procedencia y las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, consultar las sentencias T-225 de 1993, T-1670 de 2000, SU-544 de 2001, SU-1070 de 2003, C-1225 de 2004, C-590 de 2005 y T-157 de 2010, M.P.

Luis Ernesto Vargas Silva. En lo relacionado con el perjuicio irremediable, ver las sentencias T-236 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-236 de 2007. Todas las anteriores de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00516-01(AC)

Actor: REGINALDO RAFAEL ORTEGA PEREZ Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Se decide la impugnación presentada por la apoderada judicial del actor contra el fallo de tutela proferido el 3 de febrero de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección “D”), que declaró improcedente el

amparo solicitado. ANTECEDENTES 1.1 LA SOLICITUD El ciudadano REGINALDO RAFAEL ORTEGA PÉREZ en su propio nombre formuló acción de tutela contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, en que incurrió esa entidad al proferir la resolución No. 2996 de 2014 (julio 16), mediante la cual negó la revisión de la trashumancia electoral en los escrutinios para la Cámara de Representantes por la Circunscripción Internacional. 1.2 HECHOS El señor REGINALDO RAFAEL ORTEGA PÉREZ informó que en el 2010 el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL decretó la exclusión de las mesas de votación por extemporaneidad de los municipios de Magangué (Bolívar) y Pivijay (Magdalena) al no tener en cuenta los formularios E-17 allegados en su oportunidad por el Registrador municipal de Magangué. Indicó que el Presidente de la República expidió el Decreto 11 de 2014 (enero 8)1 mediante el cual se determinó que el escrutinio internacional se realizaría conforme a las reglas fijadas en el reglamento proferido por el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Registraduría Nacional del Estado Civil, sin embargo nunca se profirió. Manifestó que el señor Zoilo Nieto se inscribió como candidato a la Cámara de Representantes por la circunscripción internacional para el periodo constitucional 2014 a 2018. Sostuvo que el 9 de marzo de 2014 él ejerció su voto en Venezuela para elegir al Representante a la Cámara por los colombianos residentes en el exterior.

1 “Por el cual se reglamenta la Circunscripción Internacional para la Cámara de Representantes” Diario Oficial No. 49.027. Narró que el artículo 265 de la Constitución Política dispone que el Consejo Nacional Electoral realiza el escrutinio de las votaciones en pleno y no en subsecciones. Puso de presente que mediante resolución No. 1221 de 2014 (marzo 11) el Consejo Nacional Electoral conformó cuatro (4) comisiones integradas por dos (2) magistrados cada una, con el fin de leer el acta diligenciada por los jurados de votación y consolidad los escrutinios en el exterior para el Congreso de la República. Afirmó que sin precisar que el candidato Zoilo Nieto presentó ante el Consejo Nacional Electoral escrito para agotar el requisito de procedibilidad con relación a los siguientes temas: (i) aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 11 de 2014; (ii) indebida subdivisión del escrutinio internacional; (iii) aplicación de un protocolo de revisión de documentos electorales; (iv) inexistencia de procedimiento de escrutinios proferido por la Registraduría Nacional del Estado Civil; (v) exclusión de resultados de mesa por entrega extemporánea de pliegos electorales; (vi) votación efectuada por trashumantes internacionales y suplantación de votantes y (vii) solicitud de exclusión de resultados electorales de las mesas de votación en donde solo existe un E-17, para un solo día de votación. Advirtió que el Consejo Nacional Electoral mediante resoluciones No. 1947, 2067, 2226, 2316 y 2996 de las cuales no refirió fecha, resolvió algunos de sus temas,

sin embargo, en ellas no se analizó la trashumancia electoral. Concluyó que el Consejo Nacional Electoral mediante resolución No. 2996 de 2014 (julio 16) declaró de manera tácita la elección de los Representantes a la Cámara por la Circunscripción Internacional, toda vez que no se nombró expresamente a los elegidos pero con fundamento en ella se expidieron las credenciales a los respectivos Representantes. Mencionó que si bien la Corte Constitucional no determinó los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos proferidos por el Consejo Nacional Electoral, ésta puede analizarse teniendo en cuenta los parámetros que ese alto Tribunal Constitucional fijó para la procedencia de la acción contra providencia judicial. Señaló que la tutela la interpone como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable, que a su juicio radica en que el “actuar de un grupo de ciudadanos trashumantes internacionales modificó mi voluntad política de elegir a un candidato que no fue elegido…” 1.3 PRETENSIONES El actor solicita que se declare que la resolución No. 2996 de 2014 (julio 16)2 proferida por el Consejo Nacional Electoral vulneró su derecho fundamental al debido proceso, pues negó la revisión de la trashumancia electoral en los escrutinios para la Cámara de Representantes por la Circunscripción Internacional. En consecuencia, pidió que se ordene al señor Presidente de la República fijar nueva fecha de celebración de elecciones para elegir a los Representantes a la Cámara por la Circunscripción Internacional. 1.4 ACTUACIÓN Mediante auto del 26 de enero de 2015, el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección “D”), admitió la solicitud de tutela; ordenó notificar al Presidente del Consejo Nacional Electoral, en su condición de demandada y negó la medida provisional solicitada por el actor. 1.5. CONTESTACIONES 1.5.1. El Consejo Nacional Electoral manifestó sin precisar fecha que en el mes de marzo de 2014 se llevaron a cabo las elecciones para elegir a los actuales integrantes del Congreso de la República, incluidos los Representantes a la Cámara por la Circunscripción Especial Internacional, en la que se encontraban habilitados para ejercer el derecho al voto popular los colombianos residentes en el exterior. 2 “Por medio de la cual se resuelven las solicitudes de agotamiento de requisito de procedibilidad para Cámara de Representantes por la Circunscripción Internacional, elevadas por el señor Zoilo César Nieto Díaz, relacionadas con la presunta existencia de suplantación de electores en algunas mesas de votación instaladas en Venezuela”. Sostuvo que como autoridad responsable del escrutinio de las votaciones, desplegó la logística necesaria para declarar en su momento los correspondientes resultados electorales por la Circunscripción Internacional. Afirmó que durante el proceso de votación y escrutinio, los distintos partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos, en conformidad con la Ley 1475 de 20113 (julio 14) y el Código Electoral, tuvieron la oportunidad de presentar las reclamaciones, solicitudes de recuento de votos, recursos examen de documentos electorales por presuntas irregularidades durante el proceso. Señaló que una vez declarada la correspondiente elección, no es dable a ninguna

autoridad modificarla, y sus resultados sólo pueden controvertirse mediante el ejercicio de la acción de nulidad electoral. Con relación a la trashumancia electoral manifestó que se pronunció en forma expresa, indicando en su momento que las solicitudes presentadas eran extemporáneas, adicionalmente, agregó que ciertamente en la Circunscripción Internacional solo deben votar los ciudadanos colombianos residentes en el exterior, lo cierto es que esa entidad no podía constatar si cada uno de los inscritos en los puestos de votación residían en el exterior. Precisó en cuanto a la extemporaneidad en la entrega de los pliegos electorales, que mediante resoluciones No. 2182 y 2996 de 2014 fueron excluidas un número significativo de mesas del escrutinio correspondiente y se constató que pese a la evidencia de algunas irregularidades, no era procedente “excluir del cómputo de los escrutinios las mesas en que se encontraron, toda vez que el número de votos irregulares no tenían la potencialidad de alterar el resultado final de la elección”. Alegó contrario a lo expuesto por el actor que no puede estudiarse la procedencia de la acción de tutela contra los actos administrativos que expidió esa autoridad electoral como si se tratara de una providencia judicial, en virtud a que las decisiones adoptadas no constituyen pronunciamientos judiciales. 3 “Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones.” Diario Oficial No. 48.130. En efecto, los actos administrativos de naturaleza electoral solo pueden ser controvertidos ante la jurisdicción contencioso administrativa mediante el ejercicio

del medio de control de nulidad electoral. Bajo el anterior contexto, solicito se declare la improcedencia de la tutela incoada, en razón de que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el artículo 139 prevé como mecanismo de defensa judicial en asuntos electorales la acción de nulidad electoral. Concluye que el ciudadano Zoilo Nieto a quien de alguna forma pretende amparar el actor, el 1 de septiembre de 2014 radicó en el Consejo de Estado demanda de nulidad electoral que se identificó con radicado No. 1100103280002014-00112-00, admitida el 25 de noviembre de 2014.

I. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 3 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección “D”), declaró improcedente el amparo constitucional. Para llegar a la anterior decisión la Sección Quinta,

consideró lo siguiente: “(…) Así las cosas, la Sala estima que en este caso no es procedente analizar en sede de tutela el pedimento del actor, pues éste cuenta con otro mecanismo judicial para obtener la satisfacción de los derechos que estima conculcados. En este sentido, debe reiterarse que a través del medio de control contencioso administrativa, el demandante obtendrá en un tiempo prudencial el mismo amparo que demanda a través del presente mecanismo constitucional; por lo que no es dable a esta Corporación invadir la órbita de actividad del juez ordinario competente para conocer del presente caso. Teniendo en cuenta lo anterior encuentra la Sala que en el presente caso no existe material probatorio que dé cuenta de la existencia de un perjuicio

irremediable, toda vez que el actor se limita a afirmar que ejerció su derecho al voto en la República de Venezuela para la elección del representante a la cámara por la circunscripción electoral y allega las actuaciones realizadas en sede administrativa por el señor Zoilo Nieto, pero de ello no es posible establecer un perjuicio irremediable que no pueda esperar al agotamiento del medio judicial ordinario. (…)”.

I. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el actor por conducto de apoderada judicial, impugnó la sentencia de primera instancia insistiendo en los argumentos expuestos en la solicitud de la tutela.

Afirmó sin detalles que su poderdante ejerció la acción de tutela ante la existencia de un perjuicio irremediable, que se configuró porque las acciones irregulares que se presentaron durante el proceso electoral modificaron el resultado, de tal modo que el único candidato que representa a los colombianos en el exterior fue derrotado. Manifestó que en el proceso electoral cuando se presentan irregularidades, éstas lesionan al ciudadano elector porque anula su derecho de participación y a los candidatos no elegidos les arrebata el reconocimiento que los demás ciudadanos han hecho de su actividad. Adicionalmente, vulnera de os derechos políticos, toda vez que se crea un ambiente de duda acerca de la legitimidad democrática de su elección. Sostuvo, que en el caso concreto existen “claros, evidentes y probados hechos delincuenciales que modificaron el resultado electoral, y graves errores procedimentales administrativos que fueron utilizados para favorecer a un candidato…”. Precisó que el actor reside en la República de Venezuela, por lo que no se debe

desconocer la situación precaria vivida allí en el suministro de servicios públicos y la escasez de alimento, para sumarle la falta de representación política a que tienen derecho sus residentes colombianos en el Congreso de la República. Concluyó que el perjuicio irremediable está sustentado, por lo que la acción de tutela debe ser estudiada de fondo, así exista otro mecanismo de defensa judicial.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1 Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 (12 de julio), por el cual se dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela. 4.2 Generalidades de la tutela La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

En este caso se trata de una acción de tutela contra providencia judicial respecto de la cual esta Sección venía siguiendo la línea de la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional. A través de la decisión de la Sala Plena del 31 de julio del 2012 en la cual la suscrita Magistrada Ponente salvó el voto, esta Sección decidió acogerse a la sentencia C-590 del 2005 de la Corte Constitucional.

4.3 Análisis de la situación planteada En lo que refiere a la situación fáctica del presente caso, se destaca que el accionante considera vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de la resolución No. 2996 de 2014 (julio 16) que expidió el Consejo Nacional Electoral, “Por medio de la cual se resuelven las solicitudes de agotamiento del requisito de procedibilidad para Cámara de Representantes por la Circunscripción Internacional, elevadas por el señor Zoilo César Nieto Díaz, relacionadas con la presunta existencia de suplantación de electores en algunas mesas de votación instaladas en Venezuela”. El Consejo Nacional Electoral, concluyó en ese acto administrativo que “En consecuencia, pese a las gravísimas irregularidades advertidas, las que serán remitidas a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación para lo de competencia, esta Corporación, en acatamiento a la línea jurisprudencial citadas en páginas previas y para salvaguardar la eficacia del voto, ante el hecho que tales irregularidades no alteran el resultado final, se abstendrá de excluir del cómputo general de votos el resultado de las mesas afectadas con ellas.” Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala abordará en primer lugar el estudio de la procedencia de la acción de tutela para finalizar con el estudio del caso en concreto. 4.4 Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela De acuerdo con lo dispuesto en el numeral primero, del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que determina las causales de improcedencia de la tutela, esta

acción no procede cuando existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Asimismo, se ha pronunciado la Corte Constitucional en varias oportunidades4 afirmando que: “ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, a menos que se configure un perjuicio irremediable, lo que la haría procedente como mecanismo transitorio, o salvo que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal.”5 Al respecto resulta pertinente señalar que la jurisprudencia constitucional ha definido lo que considera significa un perjuicio irremediable y ha establecido unos requisitos para considerar que un perjuicio es en realidad irremediable: “(…) es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior (…) se presenta un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: 4 Ver sentencias: C1225 de 2004; SU1070 de 2003; SU – 544 de 2001; T – 1670 de 2000, y T– 225 de 1993, entre otras. 5 Sentencia T157 de 2010. Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva. (1) El perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las

medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” En ese orden, cuando se alegue un perjuicio irremediable es necesario que se presenten las mencionadas características para que la tutela prospere. No obstante, no basta alegar la existencia de dicho perjuicio, sino que es deber del actor probar, siquiera sumariamente, el cumplimiento de esos requisitos. En ese sentido, lo ha afirmado la Corte Constitucional al establecer que: “la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones”6. En ese orden de ideas, cuando éste se alegue es necesario que se presenten las mencionadas características, en orden a que la acción resulte procedente. No basta con alegar la existencia de dicho perjuicio, sino que el actor tiene el deber de probar, siquiera sumariamente el cumplimiento de esos requisitos. Así lo ha puesto de presente la Corte Constitucional al advertir que: “la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones”7. 4.5 El caso en concreto En el caso que ocupa a la Sala, se evidencia que la pretensión del actor se centra en que se declare que la Resolución No. 2996 de 2014 (julio 16) expedida por el

Consejo Nacional Electoral, vulneró su derecho fundamental al debido proceso, pues negó la revisión de la trashumancia electoral en los escrutinios para la Cámara de Representantes por la Circunscripción Internacional y, como consecuencia ordenar al Presidente de la República fijar nueva fecha para celebrar las elecciones de Representantes a la Cámara por la Circunscripción 6 Sentencia T236 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 7 Sentencia T236 de 2007. Internacional. En razón de lo anterior, considera la Sala que lo pretendido por el tutelante no es otra cosa que obtener la nulidad de dicho acto administrativo mediante el ejercicio de la acción de tutela. Para la Sala, se hace evidente que como ya lo puso de presente el Tribunal, el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para controvertir ante la jurisdicción contencioso administrativa la legalidad de la resolución No. 2996 de 2014, expedida por el Consejo Nacional Electoral, la cual deberá demandar junto con el acto de elección. Bajo el anterior contexto, el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula el medio de control de nulidad electoral, en los siguientes términos: Artículo 139. Nulidad electoral. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente, podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas. En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o

irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998” En efecto, mediante el ejercicio de ese medio de control se puede solicitar la medida de suspensión provisional del acto impugnado. Adicionalmente, este instrumento judicial instituido por el legislador se caracteriza por ser idóneo, especial y con términos perentorios, en virtud de que se dirige a estudiar los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales. Ahora bien, sobre la presunta existencia del perjuicio irremediable, observa la Sala que el actor no probó ni si quiera de forma sumaria, como lo establece la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, para que se haga procedente la intervención del Juez constitucional. De otra parte, se constata de la página del Sistema de Gestión Judicial Siglo XXI de la Rama Judicial – consulta de procesos, que ciertamente el señor Zoilo César Nieto Díaz, el 1º de septiembre de 2014 radicó, ante el Consejo de Estado demanda de la elección de los Representantes a la Cámara por la Circunscripción Internacional para el periodo 2014 a 2018, registrándose una anotación por estado del 11 de marzo del presente año, relativa a la admisión de la reforma a la

demanda. Habría que decir entonces, que existe la posibilidad de que el actor se haga parte en el proceso de nulidad electoral como coadyuvante, y exponer los argumentos legales a que haya lugar. En ese orden de ideas, y de acuerdo a lo anterior, la Sala concluye que la acción de tutela es improcedente comoquiera que no se cumple con los requisitos generales de procedibilidad respecto de haber agotado los medios de defensa dispuestos por la Ley. En razón de lo anterior, se confirmará la sentencia de tutela de primera instancia tal como se dispondrá en la parte resolutiva. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia de tutela de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección “D”), el 3 de febrero de 2015.

SEGUNDO. RECONÓCESE como apoderada del actor a la abogada a la doctora María Mónica Serrano Siza, de conformidad con el poder visible a folio 109 del expediente. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese por el medio más expedito posible y cúmplase. La anterior Sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidenta

GUILLERMO VARGAS AYALA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Ausente con excusa