CE-25000-23-42-000-2015-00525-01(AC)-2015

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por existencia de otro mecanismo de defensa judicial / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de los mecanismos de defensa judicial ordinarios En síntesis, en atención al principio de subsidiariedad que informa a la acción de tutela, ésta resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo alternativo de los medios judiciales ordinarios de defensa previstos por la ley. La accionante, estima vulnerados su derecho fundamental al debido proceso por cuanto el Consejo Nacional Electoral mediante Resolución 2996 de 16 de julio de 2014, y las Resoluciones 1947, 2067, 2182, 2226, 2316 y 2996 que le sirvieron de fundamento, negó la revisión de la trashumancia electoral denunciada en Venezuela y dio validez al formulario E-17 remitido dos meses después de la contienda electoral y por fuera de la bolsa de votación. Ello con ocasión de las elecciones efectuadas para la escogencia de los actuales integrantes de la Cámara de Representantes por la circunscripción especial internacional. Es evidente, entonces, que a fin de obtener solución a sus reparos la actora cuenta con un medio idóneo de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad electoral, al que necesariamente debe acudir antes del ejercicio de la acción de tutela, y a través del cual puede obtener la protección original que ahora persigue.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil quince (2015)

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00525-01(AC)

Actor: MARIA DEL SOCORRO ARIAS DOMINGUEZ Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Se decide la impugnación interpuesta por la actora contra la sentencia proferida el 5 de febrero de 2015 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, que rechazó por improcedente la acción de tutela presentada por la censora.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA I.1. MARÍA DEL SOCORRO ARIAS DOMINGUEZ presentó acción de tutela contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, a quien le atribuye la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, al dictar la Resolución 2996 de 16 de julio de 2014, así como las Resoluciones 1947, 2067, 2182, 2226, 2316 y 29961 que le sirvieron de fundamento, donde se negó la revisión de la trashumancia electoral en Venezuela y se dio validez al formulario E-17 remitido dos meses después de la contienda electoral y por fuera de la bolsa de votación.

II. HECHOS II.1. El 9 de marzo de 2015, MARÍA DEL SOCORRO ARIAS DOMINGUEZ ejerció su derecho al voto en la República Bolivariana de Venezuela, para elegir al representante a la cámara por los colombianos residentes en el exterior, para el período constitucional 2014-2018. Como candidato se inscribió el ciudadano ZOILO NIETO, entre otros.

II.2. El Consejo Nacional Electoral, mediante Resolución 1221 de 11 de marzo de 2014 conformó cuatro comisiones para leer el acta de los jurados de votación (E-14) y consolidar los resultados electorales de cada país, a efectos de adelantar el escrutinio de la votación realizada en el exterior. II.3. El candidato ZOILO NIETO presentó al Consejo Nacional Electoral diferentes escritos de agotamiento del requisito de procedibilidad respecto de los siguientes temas: i) Aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 11 de 2014; ii) Indebida subdivisión del escrutinio internacional; iii) Aplicación de un protocolo de revisión de documentos internacionales; iv) inexistencia de procedimiento de escrutinios proferido por la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Ministerio de Relaciones Exteriores; v) Exclusión de resultados de mesa por entrega extemporánea de los pliegos electorales; vi) votación efectuada por trashumantes internacionales, suplantación de votantes, personas inexistentes que votaron, utilización de la misma cédula para votar múltiples veces, con pruebas allegadas en más de 10 mil folios, respecto de las votaciones efectuadas en los consulados de Maracaibo, San Carlos de Zulia (puestos Consulado y el Chivo), San Antonio del Táchira, vii) solicitud de exclusión de resultados electorales de aquellas mesas de votación en donde solo existe un E-17, para un solo día de votación, como quiera que deben existir siete formularios para cada uno de los días de votación. 1 No se precisa el año. II.4. El Consejo Nacional Electoral resolvió algunos de esos escritos mediante

Resoluciones número 1947, 2067, 2226, 2316 y 2996, en las que se dejó de analizar la trashumancia electoral prohibida en el artículo 176 superior. II.5. El Consejo Nacional Electoral profirió la Resolución 2996 del 16 de julio de 2014, por medio de la cual declaró de manera tácita la elección de los representantes a la cámara por la circunscripción electoral. No se nombró expresamente a los elegidos, pero con base en ella se expidieron las credenciales a los respectivos representantes.

III. LAS PRETENSIONES El actor solicitó: “PRIMERA: Se declare que la Resolución No. 2996 de 2014 proferida por el Consejo Nacional Electoral, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, las reglas y subreglas jurisprudenciales, conforme a la parte considerativa de esta acción.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó se ordene al señor Presidente de la República, que se fije nueva fecha para la celebración de las elecciones para elegir a los Representantes a la Cámara por la Circunscripción Internacional.” Como medida provisional solicitó la suspensión de la Resolución 2996 del 16 de julio de 2014.

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la tutela, ordenó su notificación al CONSEJO NACIONAL ELECTORAL a quien le solicitó informes sobre los hechos. Además negó la medida provisional.

IV.1. El Consejo Nacional Electoral Informó que le correspondió efectuar el escrutinio de las votaciones en la circunscripción especial internacional de la Cámara de Representantes, en virtud de lo cual dispuso la logística necesaria, tomó las decisiones pertinentes e hizo la

declaración de los resultados electorales. Precisó que durante los escrutinios se presentaron por los habilitados para ello, distintas actuaciones encaminadas a buscar la verdad de los resultados electorales, en razón a lo cual desplegó toda la actuación pertinente y los declaró en las resoluciones aportadas por la parte actora donde se atendieron las solicitudes de Zoilo Nieto, decisiones que hoy gozan de presunción de legalidad y que solo pueden ser controvertidas por medio del control de nulidad electoral, motivo por el cual son intangibles en sede gubernativa electoral en virtud del principio de preclusividad que informa el trámite de los escrutinios electorales. Explicó que se pronunció en forma expresa sobre la trashumancia, indicando que las solicitudes presentadas eran extemporáneas. Además puso de presente que si bien en la circunscripción internacional solo deben votar los colombianos residentes en el exterior, no le es posible verificar si cada uno de los inscritos para ello residen en los países en los que se inscribieron. Con todo, resaltó que la validez o no de un escrutinio realizado por el Consejo Nacional Electoral no es materia de la acción de tutela pues al punto viene prevista la nulidad electoral en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Acotó que Zoilo Nieto, a quien de alguna manera pretende amparar la actora, interpuso demanda de nulidad electoral la cual fue radicada bajo el número 201400112-00 y admitida a finales de noviembre de 2014. Subrayó que las consideraciones expuestas en la demanda, relacionadas con la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, no vienen a lugar pues las

decisiones adoptadas por el Consejo Nacional Electoral no constituyen decisiones judiciales sino actuaciones de carácter declarativo electoral, en modo alguno definitivas en tanto pueden ser controvertidas judicialmente. Resaltó la improcedencia de la acción de tutela ante la existencia de otro medio idóneo de defensa judicial sin que se configure perjuicio irremediable porque la petición de amparo se presentó 6 meses después de proferido el acto que controvierte, lo cual descarta la urgencia y da cuenta de la falta de inmediatez. Finalmente pidió la acumulación de las diversas acciones de tutela que sobre los mismos hechos y derechos han presentado distintos ciudadanos. V.- LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia calendada el 5 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, rechazó por improcedente la acción de tutela. Adoptó esta decisión por cuanto a fin de controvertir la Resolución 2996 de 2014, “por medio de la cual se resuelven las solicitudes de agotamiento del requisito de procedibilidad para la Cámara de Representantes por la Circunscripción Internacional, presentadas por Zoilo César Nieto Díaz, relacionadas con la presunta existencia de suplantación de electores en algunas mesas de votaciones instaladas en Venezuela.”, viene previsto el medio de control de nulidad electoral el cual le brinda la oportunidad de solicitar medidas cautelares con el fin de garantizar y proteger provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Destacó, además, que Zoilo César Nieto Díaz, -quien presentó las solicitudes de

agotamiento de requisito de procedibilidad ante el Consejo Nacional Electoral, que dieron lugar a la expedición de la Resolución 2996 de 2014-, radicó demanda ante el Consejo de Estado, con el fin de que se declare la nulidad de la elección de los representantes a la cámara por la circunscripción internacional para el período 2014-2018, por lo que las elecciones objeto del presente asunto se encuentran sometidas a control judicial. Desestimó la acumulación de las demandas de tutela enunciadas al no acreditarse el cumplimiento de los requisitos para ello. VI.- LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la accionante, por intermedio de apoderada, la impugnó por cuanto, a su juicio, en dicho fallo no se hizo referencia a los hechos irregulares y graves expuestos, que generaron la afectación del proceso de escrutinio, al declararse una elección con ausencia de los parámetros de sustento necesarios y validando votaciones ilegales que modificaron sustancialmente el resultado generado.

VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

VII.1. PROBLEMA JURÍDICO A DILUCIDAR.

Corresponde establecer a la Sala si la actora cuenta con otro medio de defensa judicial para obtener la nulidad de la Resolución núm. 2996 de 2014, proferida por el Consejo Nacional Electoral o, en caso afirmativo, si se encuentra acreditada la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que torne procedente la acción de tutela para amparar los derechos fundamentales que estima vulnerados. A fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse previamente sobre: i) la acción de tutela, su naturaleza subsidiaria y la procedencia excepcional

ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable; para posteriormente iv) resolver el caso concreto. VII.1.1. La acción de tutela, su naturaleza subsidiaria y la procedencia excepcional ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable Según lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo judicial de carácter subsidiario o residual para la protección inmediata de los derechos fundamentales. De lo anterior se sigue que procede siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para la salvaguarda de tales derechos. Sobre el particular, en la sentencia T-753 de 2006, la Corte Constitucional precisó: “Frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, se ha sostenido que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional. Ello por cuanto que, a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar la vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior.” De no entenderse así, la acción de tutela se tornaría en un escenario de debate y decisión de litigios, mas no de protección de derechos fundamentales para lo cual fue concebida originariamente. Precisamente, en la sentencia T-406 de 2005 se expuso:

“Según esta exigencia, entonces, si existen otros medios de defensa judicial, se debe recurrir a ellos pues de lo contrario la acción de tutela dejaría de ser un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertiría en un recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales. De igual manera, de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales. Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo.” En síntesis, en atención al principio de subsidiariedad que informa a la acción de tutela, ésta resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo alternativo de los medios judiciales ordinarios de defensa previstos por la ley. Empero, en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable lesivo de sus derechos fundamentales; y, iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o

vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. En punto del perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha indicado que ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. VII.1.2. EL CASO CONCRETO La accionante, MARÍA DEL SOCORRO ARIAS DOMINGUEZ, estima vulnerados su derecho fundamental al debido proceso por cuanto el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL mediante Resolución 2996 de 16 de julio de 2014, y las Resoluciones 1947, 2067, 2182, 2226, 2316 y 29962 que le sirvieron de fundamento, negó la revisión de la trashumancia electoral denunciada en Venezuela y dio validez al formulario E-17 remitido dos meses después de la contienda electoral y por fuera de la bolsa de votación. Ello con ocasión de las elecciones efectuadas para la escogencia de los actuales integrantes de la Cámara de Representantes por la circunscripción especial internacional. Además, en el escrito de impugnación sintetiza las diversas irregularidades que le atribuye a la actuación de la entidad demandada, así: “-la inaplicación del Decreto 11 de 2014, por medio del cual el Señor

Presidente de la República de Colombia reglamentó la circunscripción internacional, como quiera que este decreto debió ser objeto de revisión previa constitucional como ya ella lo ha determinado. -La inexistencia de procedimiento de escrutinio para la circunscripción internacional, pues tal como lo dispone el Decreto 11 de 2014, pues este debía ser proferido por la Registraduría Nacional del Estado Civil de Colombia y el Ministerio de Relaciones Exteriores, sin embargo nunca se profirió. -La invalidez del proceso de escrutinio efectuado por el C.N.E., al subdividir el escrutinio, contraviniendo la prohibición contenida al efecto en jurisprudencia del Consejo de Estado. -La invalidez del proceso de escrutinio del C.N.E., ante la aplicación de un protocolo de revisión de documentos electorales, contraviniendo la prohibición contenida al efecto en jurisprudencia del Consejo de Estado. -La existencia de fundamentos legales para excluir los resultados electorales de todas las mesas de votación de la circunscripción internacional, en donde no se remitieron los formularios E-17 con la bolsa de votos, tal como lo ha determinado la jurisprudencia del Consejo de Estado. -La existencia de fundamentos legales para excluir el resultado electoral de las mesas de votación de aquellos días de elecciones en donde quedó demostrada la inexistencia del formulario E-17, según verificación efectuada por el CNE. -La omisión deliberada de efectuar la verificación de los ciudadanos trashumantes internacionales, al considerar que la petición no fue presentada en término reglamentario establecido por regulación del CNE

del año 2007, desconociendo los límites y facultades conferidas por la 2 No se precisa el año. figura del agotamiento de requisitos de procedibilidad establecido en la Constitución Política mediante Acto Legislativo 01 de 2009 (artículo 176 C.P.), y que tal reglamentación no está vigente desde la aplicación del CPACA. Es del caso señalar que el estudio de los trashumantes genera la modificación del resultado final y el cambio de las curules asignadas. -Incumplimiento de la aplicación del precedente jurisprudencial que determina la inexequibilidad del decreto reglamentario que regula las elecciones internacionales, prohíbe la subdivisión del escrutinio que está a cargo del CNE, prohíbe la existencia de protocolo para efectuar las labores de escrutinio y revisión de documentos electorales en el escrutinio, la obligación de excluir la votación de mesa cuando no ha sido allegado el formulario E-17 dentro de la bolsa de votos y antes del inicio del escrutinio y la exclusión de votos depositados por los trashumantes.” Tanto de lo anterior como de lo planteado en las pretensiones de la demanda cabe entender que se persigue, en sede constitucional, la nulidad del acto que dejó en firme la elección de los Representantes a la Cámara por la Circunscripción Internacional para el período 2014 – 2018, expedido por el Consejo Nacional Electoral – CNE. Para tal efecto el artículo 139 del CPACA dispone: “Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo

orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas. En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998.” Es evidente, entonces, que a fin de obtener solución a sus reparos la actora cuenta con un medio idóneo de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad electoral, al que necesariamente debe acudir antes del ejercicio de la acción de tutela, y a través del cual puede obtener la protección original que ahora persigue. En punto de esta acción electoral la Corte Constitucional en la Sentencia T-510 de 2010 recuerda que ella “…constituye el medio previsto por el legislador para discutir en sede jurisdiccional, tanto la legalidad misma del acto de elección, como la pureza del sufragio y el respeto de la voluntad del elector”, en consecuencia, “…frente al proceso electoral la tutela conserva su carácter residual y subsidiario”. Ante la existencia de un medio de defensa judicial idóneo en materia de protección de derechos, debe establecerse si en el asunto bajo estudio se configura el perjuicio irremediable necesario para la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio.

Sin embargo en esta oportunidad la respuesta es negativa porque el mismo medio de defensa y su regulación le brinda la posibilidad de solicitar medidas cautelares. En efecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha resaltado la idoneidad de los medios de control previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, particularmente en tanto consagra medidas cautelares de amplio espectro protector, incluso una medida cautelar de urgencia, con las cuales la actora puede obtener, desde el inicio del trámite legal, protección respecto del eventual perjuicio irremediable que alega, mientras el juez competente decide de fondo sobre las pretensiones. El artículo 229 del CPACA dispone: “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia,(…).” Además, entre el acto declarativo objeto de controversia, proferido el 16 de julio de 2014, y la presentación de la solicitud de amparo el 26 de enero de 2015, transcurrieron un poco más de 6 meses, lo que descarta la inminencia y gravedad del perjuicio alegado, situación que igualmente permite entender que las medidas a adoptar no requerían de la urgencia necesaria. En síntesis, el medio de control de la nulidad electoral es la sede de juzgamiento

natural de todos los reparos e inconformidades de la actora, el cual no se puede soslayar válidamente pues no se reúnen los requisitos legales y jurisprudenciales para ello. Es más, como bien lo apunta el a-quo, existe constancia en el expediente que ZOILO CÉSAR NIETO DÍAZ, -quien formuló las solicitudes de agotamiento de requisito de procedibilidad ante el Consejo Nacional Electoral, que dieron lugar a la expedición de la Resolución 2996 de 2014-, presentó demanda ante el Consejo de Estado con miras a obtener la declaratoria de nulidad de la elección de los representantes a la cámara por la circunscripción internacional para el período 20142018. Ello significa que la reprochada elección ya viene siendo objeto de control judicial por la autoridad competente. En oportunidad anterior ya la Sala se había ocupado de estudiar un caso similar y concluyó que la parte actora cuenta con la nulidad electoral para controvertir las decisiones objeto de su inconformidad, y tiene a su disposición las medidas cautelares previstas en el CPACA, lo que torna improcedente el amparo solicitado3. Así mismo, la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó, igualmente, que: “…la medida cautelar de suspensión provisional hace improcedente la acción de tutela”4. La argumentación precedente lleva a la Sala a confirmar la decisión impugnada, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia impugnada, esto es la sentencia proferida el 5 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, que rechazó por improcedente el amparo solicitado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 3 Sentencia 19 de marzo de 2015. Expediente núm. 2015-00573, expediente núm. 2015-00573 -01. Actor: Luis Arturo Algarín. Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 4 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de marzo de 2015. CP: Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidenta GUILLERMO VARGAS AYALA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Con aclaración de voto ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Improcedente por incumplir el requisito de subsidiaridad En la providencia se prohíja le tesis según la cual la acción de tutela no es procedente para suspender actos administrativos así sea para evitar un perjuicio

irremediable porque de acuerdo con el CPACA, y la jurisprudencia allí citada, la medida cautelar de suspensión provisional tal y como fue acogida en la nueva legislación tiene la misma prontitud y eficacia protectora de la tutela. …Pero no es correcto sostener que la suspensión provisional que contempla el CPACA haya sustituido a la acción de tutela. Dicha premisa es incorrecta porque en algunos casos sólo a través del amparo constitucional es posible evitar un perjuicio irremediable. Así pues, es el Juez de Tutela quien en cada caso concreto debe verificar si esta acción constitucional se torna idónea o no para suspender un acto administrativo y evitar un perjuicio irremediable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno

Bogotá, D. C., diez (10) de junio de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000 2342 000 2015 00525 01 (AC)

Actor: MARIA DEL SOCORRO ARIAS DOMINGUEZ

Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL ACLARACIÓN DE VOTO Comparto la decisión de la Sala de rechazar la presente tutela por improcedente por no cumplir con el requisito de la subsidiaridad. No obstante lo anterior, y con el debido respeto, aclaro voto por las siguientes razones:

1. El fundamento de la decisión de la Sala. 1.1. La Sala rechazó por improcedente la acción de tutela por no cumplir con el

requisito de la subsidiaridad ya que la actora tenía la posibilidad de controvertir mediante el medio de control de nulidad electoral la Resolución No. 2996 de 2014. 1.2. En la providencia se prohíja le tesis según la cual la acción de tutela no es procedente para suspender actos administrativos así sea para evitar un perjuicio irremediable porque de acuerdo con el CPACA, y la jurisprudencia allí citada, la medida cautelar de suspensión provisional tal y como fue acogida en la nueva legislación tiene la misma prontitud y eficacia protectora de la tutela.

2. Razones de la aclaración de voto.

Me aparto respetuosamente de la anterior tesis porque: 2.1. La medida cautelar de suspensión provisional del CPACA no sustituye la acción de tutela. Las medidas cautelares del CPACA y la acción de tutela como mecanismo transitorio, no pueden entenderse como enfrentadas o excluyentes entre sí sino como complementarias. 2.2. Este Despacho ha considerado que, si bien es cierto que la regulación de la acción de tutela no consagra de forma expresa la posibilidad de suspender actos administrativos, esa eventual orden resulta procedente con el fin de proteger derechos fundamentales cuando se configura un perjuicio irremediable. 2.3. No cabe duda que la Ley 1437 de 2011 introdujo importantes e innovadoras reformas a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, particularmente en lo relacionado con las medidas cautelares. Estos cambios se aprecian significativos por su impacto sobre el funcionamiento y la forma como se concibe el contencioso administrativo y por el enorme potencial de cambio de la práctica judicial.

2.4. Pero no es correcto sostener que la suspensión provisional que contempla el CPACA haya sustituido a la acción de tutela. Dicha premisa es incorrecta porque en algunos casos sólo a través del amparo constitucional es posible evitar un perjuicio irremediable. Así pues, es el Juez de Tutela quien en cada caso concreto debe verificar si esta acción constitucional se torna idónea o no para suspender un acto administrativo y evitar un perjuicio irremediable. 2.5. A lo dicho se agrega, que no fue el querer del legislador suplantar la acción de tutela con las medidas cautelares del proceso contencioso administrativo, y que resulta impensable, en el marco del Estado Social de Derecho, que los derechos fundamentales sólo puedan ser protegidos a través de medios judiciales ordinarios. En esos términos me permito con todo respeto dejar sentado mi aclaración de voto.

GUILLERMO VARGAS AYALA

Consejero de Estado