CE-25000-23-42-000-2015-00560-02(AC)A-2015

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA DEL INCIDENTE DE DESACATOFinalidad La consulta es un grado de Jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al Juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata. En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. En ese contexto, la intención principal del sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que la finalidad del procedimiento incidental de desacato y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en caso de sanción, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, en aras de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato. De acuerdo con lo dicho, a efecto de constatar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de

tutela, es necesario que esté debidamente individualizado (nombres y apellidos) para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta.

NOTA DE RELATORIA: En relación a la procedencia de la consulta, ver, Corte

Constitucional, Sentencia C-055 DE 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 52 - INCISO 2

INCIDENTE DE DESACATO - Responsabilidad objetiva y subjetiva / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma la sanción y el monto de la multa impuesta Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar, que siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. En los casos de la responsabilidad netamente objetiva, dicho nexo tiene una ocurrencia que evoca la relación de causa-efecto, en la que los matices son mínimos; no obstante, la diferencia con la responsabilidad que supone valorar la posición jurídica del imputado, implica las consideraciones del hecho y la caracterización de la posición material desarrollada por el sujeto. En el caso del cumplimiento de las órdenes

judiciales en sede de tutela, naturalmente que las directrices impartidas están amparadas por el desarrollo mismo de la vigencia de los derechos fundamentales, por tanto, no se duda de la condición de imperio que tienen dichas órdenes. Aun así, tampoco cabe duda en reconocer que esa posición de imperio refleja también los matices que imponen revisar el comportamiento o la posición jurídica del imputado; de ahí, que ese tipo de responsabilidades transcurra en la medida de los atenuantes y eximentes de responsabilidad basados en la conducta del sujeto. Establecido como lo señala el a quo, que el funcionario responsable de darle alcance a la orden … y que éste no aportó al plenario ningún elemento probatorio que conduzca a establecer el cumplimiento del fallo tutelar, pese haber sido notificado oportunamente en cada una de las etapas del trámite incidental, por lo cual es razonable concluir, como lo hace el a quo que ha actuado con negligencia en el acatamiento de las órdenes judiciales impartidas en sede de tutela, por lo cual, en su respecto pueden predicarse que concurren el aspecto objetivo y subjetivo de responsabilidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00560-02(AC) Actor: ERMINSON GARCIA HERNANDEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONALDIRECCION DE SANIDAD MILITAR Conoce la Sala, en grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contenida en el auto interlocutorio de 9 de noviembre de 2015, que decidió el incidente de desacato promovido por el ciudadano Erminson García Hernández, en contra del Brigadier General CARLOS ARTURO FRANCO CORREDOR, Director de Sanidad del Ejército Nacional.

1. HECHOS Los hechos que anteceden a la decisión en consulta son los siguientes: 1.1. El ciudadano Ermison Garcìa instauró acción de tutela, con el fin de que se le ampararan los derechos fundamentales a la salud, y al debido proceso, que a su juicio fueron vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al cual prestó sus servicios en calidad de soldado profesional durante 3 años y 8 meses, con retiro del servicio activo por solicitud propia a partir del 15 de diciembre de 2011. 1.2. Mediante Sentencia de 5 de febrero de 2015 proferida por la Subsección C, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmada en todas sus partes por la esta Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante providencia proferida el 15 de abril de 2015, se ampararon los derechos fundamentales invocados y se ordenó al Director de Sanidad del Ejército que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la providencia: “tome las medidas necesarias, a través de la dependencia que corresponda para que dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo anterior, le sean practicados al señor Ermison García Hernández los exámenes pertinentes y

se autorice la convocatoria y práctica de la Junta Médico Laboral para determinar si existe pérdida de su capacidad laboral, decisión que debe ser comunicada al actor”

2. TRÁMITE PROCESAL 2.1. Mediante escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 12 de agosto de 2015, el accionante promovió incidente de desacato contra la autoridad demandada, aduciendo el incumplimiento de la orden contenida en el fallo de tutela de 13 de marzo de 2015. (Fl. 1). 2.2. Mediante escrito recibido el día 9 de noviembre de 2015, el accionante, por medio de apoderado se inicie incidente de desacato pues “la entidad demandada no ha dado cumplimiento al fallo emitido por ese Despacho en el proceso de la referencia, que fue confirmado en segunda instancia por el Honorable Consejo de Estado con Sentencia del 15 de abril de 2015”. Y precisa: “El pasado 14 de octubre de 2015, se informó al Despacho de la Dirección de sanidad la culminación de todos los exámenes requeridos para la convocatoria de la Junta Médico Laboral de retiro, sin que hasta la fecha se haya dado cumplimiento a la orden de realizar la Junta Médica, como se indicó en la providencia” 2.3. Mediante auto de 9 de noviembre de 2015, el Despacho sustanciador dio apertura al incidente de desacato, ordenó la notificación personal del Director de Sanidad del Ejército Nacional y requirió al Comandante General del Ejército Nacional como superior del Director de Sanidad para que adoptara todas las medidas tendentes al cumplimiento del fallo de tutela.

Las entidades y personas requeridas, no contestaron.

3. LA PROVIDENCIA CONSULTADA La providencia en consulta señala que “no obra en el expediente informe por parte de la entidad” del cumplimiento de la sentencia de tutela mencionada y dadas “las circunstancias y la negligencia” atribuible al Director de Sanidad del Ejército, resuelve: “PRIMERO: ACCEDER a la solicitud de declaración de desacato formulada por el accionante Erminson García Hernández, contra el Director de Sanidad del Ejército, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: IMPONER al señor Brigadier General Carlos Arturo Franco Corredor, Director de Sanidad del Ejército multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual vigente, suma que deberá consignar a òrdenes dela Rama

Judicial en la Cuenta Corriente No. 3-0070-000030-4 DTN – Multas y Cauciones – Consejo Superior de la Judicatura, en cualquier Banco Agrario de la ciudad, en el término de diez (10) días, contados desde la ejecutoria de esta providencia y notificación de la presente providencia. De dicha actuación deberá remitir copia a este Tribunal.

4. CONSIDERACIONES 4.1. Generalidades del grado jurisdiccional de consulta El inciso 2º del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el Trámite Incidental de Desacato, deben ser consultadas al Superior Jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, decida si debe

ser confirmada. Según lo establecido por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-055 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la consulta es un grado de Jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al Juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata. En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. En ese contexto, la intención principal del sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que la finalidad del procedimiento incidental de desacato y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en caso de sanción, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, en aras de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato.

Igualmente, ha destacado esta Sala de Subsección en pronunciamientos anteriores1, que el ámbito de acción del juez en el trámite incidental se encuentra definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, que le obliga a verificar: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”2, y en caso de existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”3. En ese sentido, a efecto de constatar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado (nombres y apellidos) para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta. Del mismo modo, es menester verificar que 1 Radicado No: 25000-23-25-000-2012-00748-01, Actor: Jairo Rubiano Ayure, Accionado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Magistrado Ponente Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. 2 Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. 3 Ibídem. el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al

destinatario. Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al obligado, a fin de establecer que se encuentre en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa. Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar, que siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, aspecto sobre el cual se ha referido la Corte Constitucional en los siguientes términos: “30.- (…) el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos4.” “32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la

cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.”5 (Subrayas fuera de texto). En los casos de la responsabilidad netamente objetiva, dicho nexo tiene una ocurrencia que evoca la relación de causa-efecto, en la que los matices son mínimos; no obstante, la diferencia con la responsabilidad que supone valorar la posición jurídica del imputado, implica las consideraciones del hecho y la caracterización de la posición material desarrollada por el sujeto. En el caso del cumplimiento de las órdenes judiciales en sede de tutela, naturalmente que las directrices impartidas están amparadas por el desarrollo mismo 4 Cfr. T-1113 de 2005. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2009. de la vigencia de los derechos fundamentales, por tanto, no se duda de la condición de imperio que tienen dichas órdenes. Aun así, tampoco cabe duda en reconocer que esa posición de imperio refleja también los matices que imponen revisar el comportamiento o la posición jurídica del imputado; de ahí, que ese tipo de responsabilidades transcurra en la medida de los atenuantes y eximentes de responsabilidad basados en la conducta del sujeto. Realizadas las anteriores precisiones, se analizarán los supuestos del caso. 4.2. De la orden de tutela Mediante Sentencia de 5 de febrero de 2015 proferida por la Subsección C, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmada en

todas sus partes por la esta Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante providencia proferida el 15 de abril de 2015, se ampararon los derechos fundamentales invocados y se ordenó al Director de Sanidad del Ejército que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la providencia: “tome las medidas necesarias, a través de la dependencia que corresponda para que dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo anterior, le sean practicados al señor Ermison García Hernández los exámenes pertinentes y se autorice la convocatoria y práctica de la Junta Médico Laboral para determinar si existe pérdida de su capacidad laboral, decisión que debe ser comunicada al actor” 4.3. Del cumplimiento de la orden impartida por el juez constitucional por parte de la autoridad accionada Como sostiene el accionante, sin que haya sido desvirtuado por la entidad accionada ni por el Brigadier General CARLOS ARTURO FRANCO CORREDOR, Director de Sanidad del Ejército Nacional, en quién recayó la orden impartida por el Juez Constitucional, desde el 14 de octubre de 2015 informó a ese Despacho que ya le habían sido realizado todos los exámenes de retiro y requería la programación de fecha y hora para llevar a cabo la Junta Médico Laboral. Está establecido también, como lo señala el a quo, que el Brigadier General CARLOS ARTURO FRANCO CORREDOR, Director de Sanidad del Ejército Nacional es el funcionario responsable de darle alcance a la orden a ese respecto contenida en la sentencia de tutela de 5 de febrero de 2015 proferida por la

Subsección C, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y que éste no aportó al plenario ningún elemento probatorio que conduzca a establecer el cumplimiento del fallo tutelar, pese haber sido notificado oportunamente en cada una de las etapas del trámite incidental, por lo cual es razonable concluir, como lo hace el a quo que ha actuado con negligencia en el acatamiento de las órdenes judiciales impartidas en sede de tutela, por lo cual, en su respecto pueden predicarse que concurren el aspecto objetivo y subjetivo de responsabilidad. Finalmente, la sanción impuesta, multa equivalente a un (1) salario mínimo legal vigente, es razonable y proporcional a la conducta omisiva y negligente que se le atribuye. La Sala no encuentra tampoco que en el trámite incidental se haya desconocido el derecho al debido proceso ni que exista ninguna otra causal de nulidad de la actuación, por lo cual se confirmará el auto consultado. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. CONFÍRMASE el auto interlocutorio de 9 de noviembre de 2015, dictado por el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ