CE-25000-23-42-000-2015-00743-02(5324-18)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE

TRANSICIÓN / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DE

ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO / DETECTIVE DEL DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN

– Determinación / APLICACIÓN RETROSPECTIVA DE LA SENTENCIA DE

DETERMINACIÓN DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Procedencia / INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO – Improcedencia por falta de aportes El accionante laboró para el DAS entre el 5 de junio de 1986 al 30 de noviembre de 1987 y del 18 de diciembre de 1987 al 30 de diciembre de 2010, esto es, por 24 años, 6 meses y 7 días, lapso durante el cual desempeñó funciones de auxiliar administrativo (chofer mecánico), agente secreto y detective agente y profesional, por lo que la entonces CAJANAL, por medio de la Resolución 13658 del 31 de marzo de 2009, le reconoció una pensión de jubilación de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en el Decreto 1047 de 1978 en concordancia con el Decreto 1933 de 1989. Dicha prestación fue calculada sobre el promedio de lo cotizado entre el 1º de enero de 1998 y el 30 de diciembre de 2007, con inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, como lo preceptúa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en armonía con los emolumentos establecidos en los Decretos 691

y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC). Así las cosas, se tiene que al accionante le fue calculada su pensión de jubilación con fundamento en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en tal inciso el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el IBL que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibídem, según corresponda, tal como lo hizo la extinta CAJANAL en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «(p)ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…).»(…). De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia, señalados anteriormente, en el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC), por lo tanto, la inclusión de la prima de riesgo se encuentra supeditada a que el actor haya realizado aportes sobre ella, de lo cual no se evidencia prueba alguna. En ese orden de ideas, al no existir prueba de las cotizaciones del accionante sobre la prima de riesgo, esta no constituye factor

salarial para tenerse en cuenta en el IBL, dado que no se permite la inclusión dentro del mismo de los factores salariales sobre los cuales no se haya realizado aportes. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 691 DE 1994 – ARTÍCULO 6 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1933 DE 1989 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1835 DE 1994 / DECRETO LEY 2090 DE 2003 / LEY 860 DE 2003 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2646 DE 1994

CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la

parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenarla.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00743-02(5324-18)

Actor: ÉDGAR MORALES CHAPARRO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL (UGPP)

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales; decide la Sala1 los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 19 de abril de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección D, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Pretensiones

1. El señor Edgar Morales Chaparro, demanda con la finalidad de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 13658 del 31 de marzo de 2009, a través de la cual el gerente general de la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL)2, hoy UGPP, le reconoció una pensión de jubilación. - Resolución UGM 37757 del 12 de marzo de 2012, suscrita por el liquidador de CAJANAL, por la cual se le reliquidó la pensión de jubilación por retiro definitivo del servicio. - Resolución UGM 44607 del 2 de mayo de 2012, por medio de la cual el liquidador de CAJANAL confirmó el anterior acto administrativo, al resolver un

recurso de reposición contra el mismo.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicita: i) reliquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales3 devengados durante el último año de servicios, a partir del 1º de enero de 2011; ii) reajustar e indexar las diferencias que se causen; iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 y 177 del Decreto 01 de 1984; y iv) condenar en costas.

Hechos 1 El expediente ingresó al Despacho el 31 de mayo de 2019, según informe secretarial visible a folio 264. 2 En adelante CAJANAL. 3 Por concepto de asignación básica, las bonificaciones por servicios y por recreación y las primas de servicios, vacaciones, navidad y de riesgo.

3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica expuesta en la demanda.

4. Se informa por parte del accionante que a través de la Resolución 13658 del 31 de marzo de 2009, el gerente general de la extinta CAJANAL le reconoció una pensión de jubilación con el 75% del salario promedio de 10 años (1º de enero de 1998 y el 30 de diciembre de 2007), según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, a partir del 1º de enero de 2008 y en cuantía de $892.634,90; sin embargo, su disfrute quedó condicionado al retiro definitivo del servicio.

5. Sostiene que mediante la Resolución 1531 del 29 de noviembre de 2010,

suscrita por el director del DAS, se le retiro del servicio desde el 31 de diciembre de 2010.

6. Manifiesta que el 11 de abril de 2011, solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, la que fue negada por medio de la Resolución UGM 37757 del 12 de marzo de 2012, expedida por el liquidador de CAJANAL; no obstante, la prestación se reliquidó por retiro definitivo del servicio, elevando su cuantía a $1.076.536, a partir del 1º de enero de 2011.

7. Señala que el 29 de marzo de 2012, interpuso recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, el cual fue resuelto mediante la Resolución UGM 44607 del 2 de mayo de 2012, expedida por el liquidador de CAJANAL, en el sentido de confirmarlo.

Normas vulneradas y concepto de violación

8. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 1º, 4º, 5º, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política.

9. Para el efecto, sostiene que la entidad demandada desconoció que al ser destinatario del régimen especial para los empleados del DAS, el cual se encuentra establecido en los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989, 1835 de 1994, entre otros, le asiste el derecho, de un lado, a pensionarse con 20 años de servicio sin consideración a la edad y, de otro, a que la prestación sea liquidada con el 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados

durante el último año de servicio.

10. Por lo tanto, al haberse desempeñado por más de 20 años en el DAS como detective tiene derecho a que su pensión sea reliquidada teniendo en cuenta el 75%, además de la asignación básica y la bonificación por servicios, las primas de riesgo, servicios, vacaciones navidad y bonificación por recreación.

11. Lo anterior, con apoyo en diferentes sentencias del Consejo de Estado, en especial la de unificación del 4 de agosto del 2010 (Exp. 0112-09), en la que se dijo que «(…) es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé (…).» Contestación de la demanda

12. El ente previsional demandado, UGPP, se opone a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que las decisiones administrativas sobre el reconocimiento de la pensión deben guiarse por lo dispuesto en las normas generales que se aplican a todos los servidores públicos, tal como lo hizo la extinta CAJANAL, por lo tanto, el cálculo del IBL para aquellos beneficiarios del tránsito normativo tiene que realizarse con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta para pensionarse, o en los últimos 10 años de servicios (Arts. 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según sea del caso) y los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994.

13. Así las cosas, al actor se le reconoció la pensión de jubilación con el 75% del promedio del salario promedio de 10 años y con los factores previstos en el

Decreto 1158 de 1994, ajustándose a derecho el acto acusado. La sentencia apelada

14. El a quo accede parcialmente a las pretensiones de la demanda y condena en costas a la parte demandada, al considerar, luego de analizar la normativa aplicable al asunto y la situación fáctica, que la entidad demandada desconoció que al actor, al ser destinatario del régimen especial de los funcionarios del entonces DAS consagrado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 860 de 2003 que remite la aplicación de la transición del Decreto 1835 de 1994, se le debía liquidar la prestación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, del 30 de diciembre de 2009 al 30 de diciembre de 2010, con la inclusión de la asignación básica, la prima de riesgo y 1/12 parte de la bonificación por servicios y las primas de vacaciones y navidad.

15. Es de indicarse, que el fallador de primera instancia niega la inclusión de la bonificación por recreación al no constituir salario y las primas de vacaciones y navidad de ex funcionario por no responder a la contraprestación directa de un servicio.

16. En cuanto a las costas, determina su procedencia al establecer su causación.

Recursos de apelación

17. El ente previsional demandado, UGPP, recurre con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, dado que la liquidación de la pensión de jubilación del actor debe

orientarse por lo dispuesto en las normas generales que se aplican a todos los servidores públicos, tal como lo hizo la extinta CAJANAL, según las cuales el cálculo del IBL para aquellos beneficiarios del tránsito normativo tiene que realizarse con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta para pensionarse, o en los últimos 10 años de servicios, según el artículo 36 la Ley 100 de 1993, y los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994.

18. Por lo tanto, considera que al demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

19. El demandante, como el otro de los apelantes, recurre con el propósito que sean incluidas la primas de servicios y vacaciones dentro de los factores de salario tenidos en cuenta para la reliquidación ordenada de su pensión de jubilación.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

20. Las partes presentan alegatos de conclusión en los que reiteran sus argumentos expuestos en la demanda, en su contestación y en los recursos de apelación, mientras que el Ministerio Público no se pronuncia en la etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

Problema Jurídico

21. De acuerdo con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está enmarcada por los argumentos expuestos en el recurso de apelación, no obstante, cuando ambas partes discutan toda la providencia, el superior resolverá sin limitaciones. En esas condiciones, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume a determinar

si: ¿El demandante tiene derecho al reajuste de su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, o por si por el contrario, la misma debe liquidarse con fundamento en el IBL previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo consideró la administración en el acto demandado?

22. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) el régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993; ii) el marco normativo de la pensión de jubilación reconocida a los empleados del extinto DAS; y iii) el análisis del caso concreto.

Régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993

23. Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, «(p)or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», el legislador fijó requisitos y condiciones para acceder a la pensión, entre otras disposiciones, en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 546 de 1971, la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1998 y el Acuerdo 049 de 1990 Reglamento General del Seguro Social

Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte.

24. Con la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional con el fin de garantizar, con amplia cobertura, a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la

invalidez y la muerte. Asimismo, para unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes, entre otros4.

25. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar un perjuicio a los derechos de las personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que dispuso: «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho,

será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE». (Negrilla fuera del texto original).

26. Como se observa, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social Integral (1° de abril de 1994) contaran con 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les reconocería la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicaría el régimen anterior.

27. Ahora, en lo que tiene que ver con el IBL pensional, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «(…) que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el 4 La fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones fue el 1 de abril de 1994 para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territorial, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha (Ley 100/93, art. 151). promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE»

(se subraya).

28. Respecto de esta norma, la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013, precisó: «(…) En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19935, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 (…) Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás

casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 5 El artículo 36 indica: «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en

vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.”»

29. El anterior derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las

siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: «(…) Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos

sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.»

30. Lo anterior, al considerar que: «A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas6.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o

desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.»

31. Por lo dicho, se tiene que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el IBL que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella.

32. Por esta razón, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el IBL que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la

Ley 100 de 1993 permite optar por: i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibídem. 6 «En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo.»

33. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debi