CE-25000-23-42-000-2015-00789-01(AC)-2015

ACCION DE TUTELA - Carácter subsidiario / PERJUICIO IRREMEDIABLENoción Del carácter subsidiario de la acción de tutela se deriva que los medios ordinarios de defensa para la protección de los derechos, siempre que sean idóneos y eficaces, no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela. Este atributo de la acción de tutela, tal como lo ha referido la Corte Constitucional, salvaguarda las competencias atribuidas por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales, garantiza su independencia y preserva “la plenitud de las formas propias de cada juicio”, garantía integrante del debido proceso constitucional, que supone la aplicación de los procedimientos debidos a cada caso concreto. Es por lo dicho que la tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias, es que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del numeral 1 del Artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Ahora bien, el carácter irremediable del perjuicio supone que este sea inminente y grave, razón por la cual la garantía de los derechos fundamentales por medio de la acción de tutela debe ser urgente e impostergable. La inminencia del perjuicio hace relación a la amenaza que está

por suceder y su gravedad a la intensidad del daño moral o material en el haber jurídico de la persona.

NOTA DE RELATORIA: En relación a los derechos fundamentales invocados: debido proceso administrativo, mínimo vital se pueden consultar las sentencias T145 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo, T-983 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis y sentencia T-702 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, todas de

la Corte Constitucional. ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedente por existencia de otro mecanismo de defensa judicial Tal como se ha precisado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la acción de tutela no es el mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales cuando estos son presuntamente vulnerados con la expedición de un acto administrativo. Esto es así, puesto que el mecanismo idóneo para la protección de tales derechos es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que contempla el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA-. Este medio le otorga al demandante, además, la facultad de pedir que se decrete una de las múltiples medidas cautelares contenidas en el artículo 230 del CPACA, para amparar provisionalmente sus derechos, entre estas la suspensión provisional de los efectos del acto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 138 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTICULO 230

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero Ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00789-01(AC)

Actor: JUSTO ELISEO PEÑA SANCHEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandada en contra de la sentencia del 16 de febrero del 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la tutela de la referencia y , con fundamento en esto, se dispuso lo siguiente: “[…] PRIMERO: CONCEDER la tutela para la protección de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del señor JUSTO ELISEO PEÑA SÁNCHEZ, identificado con cédula de ciudadanía número 19.187.482 de Bogotá.

En consecuencia, se ordena a la DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DEL EJÉRCITO NACIONAL, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, deje sin efectos la Resolución No. 184768 de 21 de octubre de 2014 y el Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 7504 de 12 de septiembre de 2013. (…)” (fl. 72 vuelto) ANTECEDENTES El 30 de enero del 20151, el señor JULIO ELISEO PEÑA SÁNCHEZ, actuando en

nombre propio, instauró acción de tutela contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL -, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

1. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1 Folio 1 del expediente. 1.1. El señor Julio Eliseo Peña Sánchez manifiesta que estuvo vinculado por más treinta años con el Ejército Nacional del Colombia, en donde alcanzó el grado de Mayor General (MG). Asegura que su baja del servicio activo se produjo con ocasión del Decreto 2649 del 17 de diciembre de 2012. 1.2. En la demanda de tutela se dice que el señor Peña Sánchez acudió ante las autoridades médicas competentes, para que se le realizaran los correspondiente exámenes de retiro. El día 13 de noviembre de 2013, el actor le solicitó al Director de Sanidad del Ejército Nacional la convocatoria de la Junta Médica Laboral, que, luego de reunirse - noviembre 21 de 2013 -, determinó una disminución de la capacidad laboral del 98.28%.

Esa decisión quedó registrada en el Acta de Junta Médico Laboral No. 65151 (fl. 21-23) y, con fundamento en esta, se reconoció y ordenó el pago de la indemnización a la que había lugar por la disminución señalada. Ese reconocimiento se dio en la Resolución 167395 del 17 de diciembre de 2013, de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional (fl. 20). 1.3. El 27 de noviembre del año 2013, el tutelante renunció a su derecho de

convocar al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, y a los términos de ejecutoria del acto administrativo referido - 4 meses - (fl. 24). 1.4. El 21 de marzo del 2014, Justo Eliseo Peña Sánchez le solicitó al Tribunal Médico Laboral de Revisión de Revisión Militar y de Policía, que se modificara la determinación de la Junta del 21 de noviembre de 2013, en el sentido de incluir otras lesiones e incrementar la indemnización reconocida. 1.5. Por otra parte, el 22 de agosto de 2014, y en ejercicio del derecho fundamental de petición, el señor Peña Sánchez le solicitó al Director de Sanidad del Ejército Nacional que, por su conducto, se requiriera al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, para incluir y tener en cuenta otras lesiones que no fueron tenidos en cuenta por la Junta del 21 de noviembre de 2013. 1.6. Dichas solicitudes, según el actor, fueron radicadas “[…] sin RECORDAR

QUE HABÍA RENUNCIADO A LA CONVOCATORIA A TRIBUNAL MÉDICO […]”

(fl. 4). 1.7. Mediante Oficio del 8 de septiembre de 2014 (fls 25-26), el Director de Sanidad del Ejército Nacional le informó al accionante de la imposibilidad de tramitar aquella solicitud, la cual, se dijo, tienen como sustento la renuncia del señor Peña Sánchez a su derecho de acudir ante ese Tribunal Médico Laboral (supra No. 1.3). 1.8. Atendiendo los fundamentos de esa respuesta, el accionante le informó al

Tribunal Médico Laboral de Revisión que desistía de la solicitud de modificación del dictamen de la Junta Médica del 21 de noviembre de 2013. 1.9. El Tribunal Médico Laboral de Revisión, en oficio del 18 de septiembre del 2014, le informó al accionante que esa solicitud de desistimiento no podía ser resuelta de forma favorables y, en consecuencia, que debía continuar con el procedimiento administrativo que se inició con ocasión de la petición radicada el 21 de marzo de ese mismo año (supra No. 1.4.). 1.10. El 12 de septiembre del 2014, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía descartó las nuevas lesiones referidas por el accionante y, además, modificó la determinación de la Junta del 21 de noviembre de 2013, en el entendido que de 98.28 % la cambió a 83.23 % (fl. 49). 1.11. Atendiendo a la referida modificación, y mediante la Resolución No. 184768 del 21 de octubre de 2014 (fls. 30-31), la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional declaró deudor del Tesoro Nacional al señor Justo Eliseo Peña Sánchez. Tal declaratoria se dictó únicamente por la diferencia que resultó de restar, al valor reconocido por la disminución de la capacidad laboral determinada por la Junta Médico Laboral - 98.28% -, el valor de la indemnización reconocida con ocasión de la disminución estimada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Miliar y de Policía - 83.23% -

2. Fundamentos de la demanda 2.1. El señor justo Eliseo Peña Sánchez asegura que, al proferirse el Acta del

Tribunal Médico Laboral del 12 de septiembre de 2014 y la Resolución No. 184768 del 21 de octubre de 2014, se vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, debido a que lo siguiente: i) Que no se tuvo en cuenta que, mediante escrito del 27 de noviembre de 2013, el señor Peña Sánchez renunció expresamente a su derecho de convocar el Tribunal Médico Laboral de Revisión. ii) Que tampoco se tuvo en cuenta el desistimiento radicado el 8 de septiembre de 2014 ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión, presentado con ocasión de la solicitud que se hiciere para la modificación de la determinación de la Junta Médico Laboral del 21 de noviembre de 2013. iii) Que se modificó la decisión de la Junta Médico Laboral antes referida, sin tener en cuenta que, con fundamento en ese acto administrativo, se dictó la resolución de reconocimiento de prestaciones sociales, en otras palabras, que el consentimiento del actor era necesario para aquella modificación, debido a la existencia de situaciones y derechos particulares y concretos. iv) Que la decisión del Tribunal Médico Laboral de Revisión no tiene sustento jurídico y, por ende, es contraria a derecho, debido a que dicho tribunal no tenía competencia para proferir ese acto administrativo, ya que esa competencia la perdió en el momento en el que el actor renunció a su derecho de acudir ante ese tribunal en sede de revisión. v) Que aunque se aceptara la competencia de ese Tribunal Médico, lo cierto es que la misma estaría restringida a los aspectos planteados, esto es, a las lesiones que se dicen omitidas inicialmente, pero no frente a la determinación o

modificación de la disminución de la capacidad laboral. vi) Que en dicho acto administrativo no se hizo referencia expresa a los “antecedentes administrativos”, incluida la renuncia a la “segunda instancia” y, en esa medida, el acto carece de requisitos formales. vii) Y, finalmente, que las decisiones objeto de la demanda de tutela implican el desconocimiento de los principios de la administración pública, tales como igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, entre otros.

3. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Respetuosamente solicito al juez de tutela se sirva ORDENAR a LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA [NACIONAL] - EJÉRCITO NACIONAL - la protección de los derechos fundamentales IGUALDAD, DEBIDO PROCESO y conexos del señor JUSTO ELISEO PEÑA SÁNCHEZ, identificado con cédula de ciudadanía número 19.187.482 de Bogotá, con el fin de que en salvaguarda de los derechos protegidos: PRIMERO: se revoque el acto administrativo RESOLUCIÓN 184768 DE FECHA 21 DE OCTUBRE DE 2014, POR LA CUAL SE DECLARA DEUDOR DEL TESORO A UN OFICIAL, por falta de motivación y estar sustentada en un acto administrativo ilegal expedido por el Tribunal Médico Militar (sic), expresado en el Acta 7504 de fecha 12 de septiembre del 2014 o 17 de julio de 2014.

SEGUNDO: se mantenga en firme la [R]esolución 167395 del 17 de diciembre del 2013, emitida por misma entidad, donde se RECONOCE Y

ORDENA EL PAGO DE INDEMNIZACIÓN POR DISMINUCIÓN DE LA

CAPACIDAD LABORAL CON FUNDAMENTO EN EL EXPEDIENTE 206789

DE 2013, cuyo soporte principal es el ACTA DE JUNTA MÉDICA 65151, modificada ilegalmente por la resolución recurrida cuyo sustento es el acto arbitrario del Tribunal Médico.” (fls 1-2) Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante auto del 3 de febrero de 2015, se ordenó notificar a las partes de la presente actuación de tutela (fl. 56).

4. Intervenciones 4.1. El Dirección de Prestaciones Sociales del Ejercito Nacional, por conducto del Coronel Gustavo Vizcaya Villa - Director -, rindió el respectivo informe de las actuaciones administrativas adelantadas en el caso del señor Justo Eliseo Peña Sánchez y, con fundamento en estas, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda de la referencia.

Para tales fines, sostuvo que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiaridad, debido a que el tutelante no acudió a los otros medios ordinarios para la defensa de sus intereses. Agregó que las pruebas aportadas al expediente no dan cuenta de alguna situación especial que amerite la intervención excepcional del juez de tutela; en otras palabras, que en el expediente no está probado algún perjuicio irremediable que justifique exceptuar el principio de subsidiaridad. Sin perjuicio de lo anterior, señaló que no le asiste la razón al demandante cuando

aduce que debía obtenerse su consentimiento para “revocar” la determinación de la disminución de la capacidad laboral, ya que el acto administrativo contenido en el acta de la Junta Médico Laboral del 21 de noviembre del 2013, no era un acto definitivo, en el entendido que podía ser revisado ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión y, en esa medida, podía ser modificado sin que mediare consentimiento del interesado. Finalmente, informó que la entidad le ha dado contestación de fondo a todas las solicitudes de información presentadas por el accionante, por lo que solicitó descartar la vulneración del derecho fundamental de petición, que no fue invocado expresamente en la demanda. 4.2. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, pese haber sido informado en debida forma2, guardó silencio.

5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante sentencia del 16 de febrero de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda y, con fundamento en esto, dispuso: “[…] PRIMERO: CONCEDER la tutela para la protección de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del señor JUSTO ELISEO PEÑA SÁNCHEZ, identificado con cédula de ciudadanía número 19.187.482 de Bogotá.

En consecuencia, se ordena a la DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DEL EJÉRCITO NACIONAL, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, deje sin efectos la Resolución No. 184768 de 21 de octubre de 2014 y el Acta de Tribunal

Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 7504 de 12 de septiembre de 2013. (…)” (fl. 72 vuelto) 2 Folio 65 del expediente. Para sustentar esa decisión, el juez de primera instancia tuvo en cuenta, de un lado, que el tutelante renunció expresamente a su derecho de acudir ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y, del otro, que los actos administrativos cuestionados […] fueron proferidos encontrándose en firme el Acta de la Junta Médica No. 65151 de 21 de noviembre de 2013 […]” (fl. 72). Esto último, según el a quo porque ese acto cobró firmeza inmediatamente después de que fue notificado al interesa, en la medida en que éste manifestó su aprobación de ese acto y su renuncia a cuestionarlo.

6. Impugnación El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía3 IMPUGNÓ la decisión de primera instancia, con fundamento en las consideraciones que pasan a exponerse.

El demandante no agotó los medios de defensa dispuestos por el legislador para este tipo de casos, ya que no acudió ante el juez de lo contencioso administrativo a solicitar la nulidad de los actos administrativos que cuestiona. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía se reunió porque el señor Justo Eliseo Peña Sánchez solicitó que se le convocara, es decir, que no lo hizo motu propio o de manera oficiosa. Con todo, se aclaró que el demandante desistió de la revisión de la decisión de la Junta Médico Laboral, pasados seis

meses de haberse radicado la respectiva solicitud de revisión y, con fundamento en que advirtió una decisión contraria a sus intereses. Según lo dice la parte impugnante, cuando el demandante solicitó la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión, omitió informar sobre la renuncia que dice haber presentado en noviembre de 2013 y, en esa medida, no pude ahora aducir que la nueva valoración se dictó omitiendo intencionadamente aquella situación - renuncia -, pues esa omisión únicamente se le puede imputar a su silencio. Finalmente, manifestó que no se le vinculó durante el trámite de la primera instancia y agregó que, a pesar de esto, se decidió dejar sin efectos una decisión 3 Aunque esa entidad no fue demandada directamente y tampoco vinculada al presente trámite, lo cierto es que, de conformidad con lo expuesto en la Resolución No. 0821 de 1998, es a esta dependencia a la que le corresponde intervenir en nombre de la entidad demandada. dictada por ese tribunal, con lo que se le vulneró el derecho a defenderse, que constituye una de las cláusulas del debido proceso. CCOONNSSIIDDEERRAACCIIOONNEESS DDEE LLAA SSAALLAA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del Artículo 86 de la Constitución Política, "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,

cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto". Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración, de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. La acción, sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales que permitan proteger los derechos fundamentales del tutelante, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. 11.. PPrroobblleemmaa JJuurrííddiiccoo Le corresponde a la Sala determinar, en primera medida, si la presente acción de tutela contra los requisitos generales de procedibilidad y, en segundo término, si la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales de la parte actora, con ocasión de las circunstancias que ésta expone, relacionadas con los actos administrativos cuestionados. 22.. CCaarráácctteerr ssuubbssiiddiiaarriioo ddee llaa aacccciióónn ddee ttuutteellaa Del carácter subsidiario de la acción de tutela se deriva que los medios ordinarios de defensa para la protección de los derechos, siempre que sean idóneos y eficaces, no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela. Este atributo de la acción de tutela, tal como lo ha referido la Corte Constitucional, salvaguarda las competencias atribuidas por la Constitución y la ley a las

diferentes autoridades judiciales, garantiza su independencia y preserva “la plenitud de las formas propias de cada juicio”, garantía integrante del debido proceso constitucional, que supone la aplicación de los procedimientos debidos a cada caso concreto4. Es por lo dicho que la tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias, es que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del numeral 1 del Artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Ahora bien, el carácter “irremediable” del perjuicio supone que este sea inminente y grave, razón por la cual la garantía de los derechos fundamentales por medio de la acción de tutela debe ser urgente e impostergable. La inminencia del perjuicio hace relación a la amenaza que está por suceder y su gravedad a la intensidad del daño moral o material en el haber jurídico de la persona5. 33.. IImmpprroocceeddeenncciiaa pprriimmaa ffaacciiee ddee llaa aacccciióónn ddee ttuutteellaa ppaarraa iimmppuuggnnaarr aaccttooss aaddmmiinniissttrraattiivvooss Tal como se ha precisado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la acción de tutela no es el mecanismo principal de protección de los derechos

fundamentales cuando estos son presuntamente vulnerados con la expedición de un acto administrativo. Esto es así, puesto que el mecanismo idóneo para la protección de tales derechos es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que contempla el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA-6. Este 4 En este sentido, entre otras, se pueden confrontar las sentencias T-145 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-983 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), de la Corte Constitucional. 5 En estos términos se refirió la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-702 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). 6 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. medio le otorga al demandante, además, la facultad de pedir que se decrete una de las múltiples medidas cautelares contenidas en el artículo 230 del CPACA7, para amparar provisionalmente sus derechos, entre estas la suspensión provisional de los efectos del acto. Esta postura fue expuesta en reciente providencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, en la que se cuestionó en sede de tutela la sanción de destitución

impuesta por la Procuraduría General de la Nación al Alcalde del Distrito de Bogotá, Gustavo Petro: “[…] Se destaca especialmente el requisito 4, literal a), del art. 231, que introdujo el concepto de ‘perjuicio irremediable’, también contemplado para la acción de tutela como mecanismo transitorio. Tratándose de las medidas cautelares en los procesos contencioso administrativos se debe poner de relieve que el legislador dotó a la justicia administrativa de mecanismos de protección convencionales, mejor adecuados para garantizar los derechos de todo orden. “Desde este punto de vista, la decisión de la Procuraduría General de la Nación, por medio de la cual impuso la sanción disciplinaria al actor, no solo es susceptible de control a través del proceso de nulidad en los términos del numeral 1º del inciso cuarto del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, o de nulidad y restablecimiento del derecho según las reglas del artículo 138 ibídem, e igualmente puede impetrar la medida cautelar, si llegara a cumplir con los presupuestos de ley. “En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un ‘perjuicio irremediable’; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo

ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo. “Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. 7 “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: “1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. “2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. […] “3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. “4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. “5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. […]”. En el informe de ponencia para segundo debate –Cámara-, en la Gaceta No.

951 del 23 de noviembre de 2010, se explicó mejor la filosofía que se viene comentando, lo que confirma la lectura que proponemos, es decir, que con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo nació una nueva relación entre acción de tutela y los medios de control judicial ordinarios que se ejercen ante la justicia administrativa. El resultado es que la intervención positiva sobre las medidas cautelares debe desplazar a la acción de tutela cada vez más –pero en un sentido de lo correcto, a la luz del art. 86-, pues al interior de las acciones ordinarias se puede resolver la problemática de la protección efectiva y pronta de los derechos fundamentales”8. La regla precedente, sin embargo, cede en aquellos supuestos en que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no sea idóneo ni eficaz y siempre que se esté en presencia de un perjuicio irremediable. Tal como se señaló previamente, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 44.. LLaa ccuueessttiióónn ddee ffoonnddoo 4.1. Las pruebas aportadas al expediente, los hechos expuestos en la demanda de tutela y los argumentos planteados en la contestación e intervenciones, le permiten a la Sala encontrar probado lo siguiente: (i) El señor Justo Eliseo Peña Sánchez prestó sus servicios al Ejército Nacional, en donde alcanzó el grado de Mayor General; (ii) Mediante el Decreto 1796 del año 2000, fue retirado del servicio activo en la institución;

(iii) Practicados los exámenes médicos de retiro, la Junta Médico Laboral determinó una disminución en su capacidad laboral del 98.28 % - noviembre 21 de 2013 -; (iv) El 27 de noviembre del año 2013, el actor renunció expresamente a convocar al Tribunal Médico Laboral de Revisión y a los términos de ejecutoria (fl. 24), debido a que estaba de acuerdo con la valoración; 8 ? CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de marzo 5 de 2014.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-06871-01. C.P. Alfonso Vargas Rincón.

(v) Con fundamento en lo anterior, la Dirección de Prestaciones Social del Ejército Nacional reconoció la correspondiente indemnización por disminución de la capacidad laboral - Resolución No. 167395 del 17 de diciembre del 2013 - (fl. 20); (vi) El 21 de marzo del 2014, el demandante le solicitó al Tribunal Médico Laboral de Revisión que incluyera en su dictamen lesiones que no fueron tenidas en cuenta por la Junta (fls94-97); (vii) Mediante comunicación del 8 de septiembre de ese mismo año, el actor desistió de tal solicitud (fl. 27); (viii) El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en sesión del 12 de septiembre de 2014, determinó que la disminución de la capacidad laboral del demandante era del 83.23 % y no del 98.28 %, establecido inicialmente por la Junta Médica del 21 de noviembre de 2013;

(ix) Mediante oficio del 18 de septiembre de 2014 (fls. 28-29), el referido tribunal no aceptó el desistimiento y continuó con la actuación administrativa, con fundamento en que ya el Tribunal Médico ya había proferido su decisión y, además, que las pruebas aportadas no daban cuenta que éste hubiera renunciado al derecho de convocar al referido tribunal. (x) La Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, mediante la Resolución No. 184768 del 21 de octubre de 2014, declaró al señor Justo Eliseo Peña Sánchez como deudor del Tesoro Nacional. Esta decisión se dictó porque el monto de dinero que se reconoció inicialmente era mayor al que debía reconocérsele. Inicialmente se determinó una disminución de la capacidad laboral del 98.82% y, luego, esta se modificó al 83.23%. (supra No. vii). 4.2. Ahora bien, como de los fundamentos y alegaciones de la presente acción de tutela se desprende que lo pretendido por la parte accionante es que se dejen sin efectos los actos administrativos por los que se modificó el porcentaje de su incapacidad y se le declaró deudor del Tesoro Nacional, para la Sala que la acción de tutela no tiene vocación de prosperidad si se tiene en cuenta que el accionante no agotó los medios ordinarios de defensa judicial previstos por el legislador para impugnar el acto administrativo que ahora cuesti