CE-25000-23-42-000-2015-00862-01(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS

GENERALES DE PROCEDIBILIDAD / ACCIÓN DE TUTELA PARA LOGRAR

ASCENSO DE LA POLICÍA NACIONAL - Improcedente

[L]a acción de tutela es improcedente para ordenar ascensos al nivel de los altos mandos militares o de policía, tal como lo ha señalado en reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional. (...) [N]o se puede pretender que por vía de tutela se pase por encima de las disposiciones constitucionales y legales que reglamentan lo relativo a la carrera policial, pues con ello se busca garantizar que quienes ocupen cargos de alto nivel jerárquico dentro de la institución, cumplan con todos y cada uno de los requisitos exigidos para tal fin requisitos que el actor solo llenó para ser ascendido hasta el grado de capitán, motivo por el cual al solicitar la baja de la institución se le reconoció la asignación mensual de retiro solo hasta el mencionado grado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 1790 DE 2000 – ARTÍCULO 33

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTÍZ DE RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00862-01(AC)

Actor: JOHN MARIO MARTÍNEZ PINEDA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÒN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la providencia de 13 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección C, que resolvió: “PRIMERO.- DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela incoada por el señor John Mario Martínez Pineda en contra de la Policía Nacional, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…)” ANTECEDENTES Como resultado de una demanda en contra del Ministerio de Defensa –Policía Nacional, en providencia de segunda instancia de 27 de octubre de 2011, el Tribunal Administrativo de Casanare, resolvió: “PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 7 de febrero de 2008 proferida por el Juez Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, por la cual denegó las pretensiones de John Mario Martínez Pineda contra la Nación

(Ministerio de DefensaPolicía Nacional). En su lugar, dispone: a) Declarara la nulidad parcial de la Resolución 895 del 24 de mayo de 1999, expedida por el Presidente de la Republica, en cuanto dispuso el retiro del servicio activo del teniente John Mario Martínez Pineda, de la Policía Nacional. b) Ordenar el reintegro del actor al cargo de teniente de la Policía Nacional, sin solución de continuidad en tiempo de servicio respecto del lapso trascurrido desde su desvinculación hasta cuando se haga efectivo el reintegro, con derecho a los

ascensos a que hubiera lugar conforme al ordenamiento de carrera que le corresponda, en cuanto dependieran de dicho factor. c) Ordenar a la Nación (Ministerio de DefensaPolicía Nacional) el reconocimiento y pago de la totalidad de los emolumentos laborales del servicio propios del grado de teniente, o del que por eventual ascenso le correspondiera, que el demandante haya dejado de devengar desde su desvinculación hasta cuando se haga efectivo el reintegro, cuya liquidación hará la Administración por acto de ejecución del fallo y en los términos señalados en la motivación. d) El importe neto de las condenas devengará intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia; será exigible conforme a los arts. 176 a 178 del C.C.A. e) Inhibirse de pronunciamiento respecto de los cargos que se hicieron contra las Actas núms. 254 y 478 del 28 de abril de 1999, aludidas en la parte considerativa. (…)” El 25 de enero de 2012 se notificó del fallo a la Policía Nacional, la misma fecha en que el actor le solicitó a la mencionada entidad, el cumplimiento absoluto del fallo del Tribunal Administrativo del Casanare. El actor manifiesta que mediante Decreto 1405 de 29 de junio de 2012, el Ministerio de Defensa Nacional dio cumplimiento parcial al fallo, y que fue reintegrado a la institución el día 11 de julio de 2012. Explicó que entre los meses de agosto y septiembre de 2012, por un periodo de 25 días realizó el curso de ascenso de teniente a capitán, dentro de los programas de educación continuada que maneja la Policía Nacional para promover a sus

miembros. En diciembre de 2012 fue ascendido a capitán, el cual debió haber obtenido según él en el año 2000. Anota que después del reintegro y el curso de ascenso permaneció más de un año en vacaciones. Indica que el 3 de enero de 2013, presentó derecho de petición ante la Policía Nacional, solicitando que se diera cabal cumplimento al fallo del Tribunal Administrativo del Casanare, en lo referente a los ascensos al grado de mayor y de teniente coronel, conforme al ordenamiento de carrera para su curso 063 de oficiales. El 20 de marzo de 2013 mediante documento S-2013-0772477/ADEHU-GUPOL-322 la Policía Nacional niega lo solicitado en el derecho de petición, incumpliendo, según el actor, lo ordenado por el fallo de 27 de octubre de 2011, del Tribunal Administrativo de Casanare. Explica el actor que el día 1º de octubre de 2013, estando aún de vacaciones, solicitó el retiro voluntario de la institución, obligado por la evidente intención de la Policía Nacional de seguir vulnerando sus derechos al no cumplir con lo ordenado por la sentencia judicial. Señala que mediante Decreto 2917 de 17 de diciembre de 2013, se le notificó del retiro de la Policía Nacional con el grado de capitán. Concluye que el 25 de febrero de 2014, es notificado por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que mediante Resolución 747 de 20 de febrero de 2014, se le reconoce una asignación mensual de retiro con el grado de capitán. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

“Se me respete el Derecho al debido proceso y a la igualdad ante la justicia, ordenando a la Policía Nacional de Colombia el ascenso de manera inmediata al grado de: CAPITAN con fecha 01-06-2000, de MAYOR con fecha 01-06-2005 y de TENIENTE CORONEL con fecha 01-12-2010 con antigüedad y prerrogativas propias del grado y del curso 63 de oficiales (curso al cual pertenezco desde el momento de mi vinculación a la institución 24 de enero de 1991). Con respecto al numeral c) del fallo: Ordenar a la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la totalidad de los emolumentos laborales del servicio propios del grado CAPITAN con fecha 01-062000, de MAYOR con fecha 01-06-2005 y de TENIENTE CORONEL con fecha 0112-2010, que haya dejado de devengar desde la desvinculación el 01 de junio de 1999y hasta la fecha , ajustando la asignación de sueldo de retiro al grado de Teniente Coronel, con actualización a valor presente a la fecha de fallo y los respectivos intereses moratorios. Con respecto al numeral d) del fallo: Se ordene a la Policía Nacional de Colombia, el reconocimiento y pago de los intereses a que hubiere lugar. Es de anotar que con esta tutela se persigue el cumplimiento al fallo de segunda instancia proferido en el tribunal de Casanare (debido proceso) y el reconocimiento de mis derechos vulnerados por más de 14 años por la Policía Nacional de Colombia. Me permito solicitar al señor juez estipule el plazo (de acuerdo con la ley) para el cumplimiento por parte de la Policía Nacional de Colombia, del reconocimiento de

los grados, y del pago de lo aquí solicitado.” OPOSICIÓN La Policía Nacional, a través del Subdirector de Talento Humano (e), señaló que en este caso al actor no se le ha violado ningún derecho fundamental, ya que se le ha dado estricto cumplimiento al fallo judicial el cual expresamente ordenó a la institución “…el reintegro del actor al cargo de teniente de la Policía Nacional, sin solución de continuidad en tiempo de servicio respecto del lapso transcurrido desde su desvinculación hasta cuando se haga efectivo el reintegro, con derecho a los ascensos a que hubiere lugar conforme al ordenamiento de carrera que le corresponda, en cuanto dependieran de dicho factor” , situación que se materializó con la expedición del Decreto 1405 de 29 de junio de 2012, en los términos dispuestos por la sentencia. Manifestó que conforme con el citado decreto, el actor fue reintegrado al cargo de Teniente, cargo y grado que ocupaba al momento de su retiro, y que con relación a la antigüedad y los aumentos que reclama, debe someterse a todos y cada uno de los requisitos que exigen las normas legales que rigen la materia en la Policía Nacional, como en su momento lo hicieron todos los oficiales en los distintos grados, incluyendo sus compañeros de promoción. Explicó que una vez reintegrado al servicio activo de la Policía Nacional, el señor John Mario Martínez Pineda, fue convocado para reprogramación al tercer curso de capacitación para ascenso de oficiales subalternos, tal como se evidencia en el Oficio Nº S-2012-190753/SUDIR-DITAH.29 de 24 de julio de 2012, proferido por el

Subdirector General de la Policía Nacional. Indicó que la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales de la Policía Nacional, en acta de 9 de octubre de 2012, propuso ante la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía, el ascenso al grado de capitán al señor John Mario Martínez Pineda, por cumplir los requisitos establecidos en el artículo 21 del Decreto Ley 1791 de 2000. Señaló que respecto al reconocimiento de los ascensos, advierte que en el caso del señor John Mario Martínez Pineda, ello se ha dado de acuerdo a los procedimientos propios que rigen la materia, comoquiera que fue sometido a los requisitos exigidos para tales efectos, al igual que ocurrió en su momento con sus compañeros de curso, ya que según el Decreto Ley 1791 de 2000, la causación de los ascensos es un procedimiento que se genera como consecuencia del lleno total de las condiciones y requisitos ya establecidos, lo cual implica que en la institución dichos ascensos al grado inmediatamente superior, no son automáticos. Concluyó que el actor ha podido acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar el acto administrativo que lo afecta de manera particular, es decir el Decreto 1405 de 29 de junio de 2012, que dispuso su reintegro al servicio activo en la Policía Nacional. FALLO IMPUGNADO En providencia de 13 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, declaró improcedente la acción de tutela. Anotó que la acción de tutela es un mecanismo para proteger los derechos

fundamentales, siempre y cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política. Señaló que en este caso ante la inminencia de un perjuicio irremediable, el mecanismo idóneo al cual debió acudir el actor era la acción ejecutiva, ya que como se indicó la acción de tutela es un mecanismo residual de carácter preventivo no indemnizatorio. Manifestó que el señor John Mario Martínez Pineda al acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, no solo permite que le juez apropiado estudie de fondo su caso, sino que también le brinda la posibilidad de que utilice el amplio catálogo de medidas cautelares que trae el Código de Procedimiento Administrativo en su artículo 230, entre tanto llega a su fin el medio de control de nulidad y restablecimiento derecho. LA IMPUGNACION El actor impugna el fallo de primera instancia y señala que no está de acuerdo con la afirmación de que tiene otro mecanismo de defensa, porque en ocasiones normales siempre existen otros mecanismos, pero que su caso no es normal porque su proceso duró más de trece años para que se diera el reintegro y además no se le ha dado cumplimento al resto de la sentencia. Indica que hacen más de quince años que la Policía Nacional le viene vulnerando sus derechos, lo cual le ha ocasionado perjuicios irremediables. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales

fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En el caso bajo examen, el actor pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, y en consecuencia, solicitó que se ordenara al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, “…el ascenso de manera inmediata al grado de: CAPITAN con fecha 01-06-2000, de MAYOR con fecha 01-06-2005 y de TENIENTE CORONEL con fecha 01-12-2010 con antigüedad y prerrogativas propias del grado y del curso 63 de oficiales (curso al cual pertenezco desde el momento de mi vinculación a la institución 24 de enero de 1991)” y además el pago “…de la totalidad de los emolumentos laborales del servicio propios del grado CAPITAN con fecha 01-06-2000, de MAYOR con fecha 01-06-2005 y de TENIENTE CORONEL con fecha 01-12-2010, que haya dejado de devengar desde la desvinculación el 01 de junio de 1999 y hasta la fecha , ajustando la asignación de sueldo de retiro al grado de Teniente Coronel, con actualización a valor presente a la fecha de fallo y los respectivos intereses moratorios.” La Sala abordará el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra actos

administrativos y posteriormente se centrara en el análisis del caso para determinar si hay lugar a conceder el amparo solicitado. Debido a que naturaleza de la tutela es de carácter excepcional y subsidiario, pues sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, dado que esta no puede desplazar ni sustituir las vías judiciales ordinarias establecidas para ello. Pese a lo anterior, la Corte Constitucional1 ha señalado que aun cuando existan otros medios de protección, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable; (ii) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados, y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. En lo que se refiere a la configuración del perjuicio irremediable, se ha indicado que este se caracteriza: i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a

fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. En punto de analizar la idoneidad y eficacia de los medios judiciales ordinarios, indica la Corte Constitucional2, el juez debe examinar las circunstancias específicas del caso a fin de determinar si el medio ordinario existente ofrece la misma protección que la vía constitucional, o por el contrario, si su utilización comporta para la persona un perjuicio de carácter irremediable, caso en el cual el amparo procederá como mecanismo transitorio, o que este no tenga la aptitud o efectividad suficiente para salvaguardar los derechos amenazados, caso último en el cual el amparo de tutela procederá de manera definitiva. De aquí la importancia de que el medio judicial ordinario deba ser analizado con total observancia de las reglas jurisprudenciales instituidas para la configuración del perjuicio irremediable, en la medida en que una vez este es verificado surge la obligación de atender de manera inmediata la protección de los derechos fundamentales invocados. En el caso concreto, el actor alega que la Policía Nacional no le dio cumplimiento al fallo del Tribunal Administrativo de Casanare, entonces para determinar si hubo o no vulneración de derechos fundamentales, la Sala analizará si la Policía Nacional dio cumplimiento a la orden impartida por el referido tribunal en la sentencia de 27 de octubre de 2011, en la cual dispuso: “PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 7 de febrero de 2008 proferida por el Juez Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, por la cual

denegó las pretensiones de John Mario Martínez Pineda contra la Nación (Ministerio de DefensaPolicía Nacional). En su lugar, dispone: f) Declarar la nulidad parcial de la Resolución 895 del 24 de mayo de 1999, expedida por el Presidente de la Republica, en cuanto dispuso el retiro del servicio activo del teniente John Mario Martínez Pineda, de la Policía Nacional. g) Ordenar el reintegro del actor al cargo de teniente de la Policía Nacional, sin solución de continuidad en tiempo de servicio respecto del lapso trascurrido desde su desvinculación hasta cuando se haga efectivo el reintegro, con derecho a los 1 Ver sentencias T-997 de 2007. 2 Ver sentencias T-803 de 2002 y T-384 de 1998 y T-472 de 2008. ascensos a que hubiera lugar conforme al ordenamiento de carrera que le corresponda, en cuanto dependieran de dicho factor. h) Ordenar a la Nación (Ministerio de DefensaPolicía Nacional) el reconocimiento y pago de la totalidad de los emolumentos laborales del servicio propios del grado de teniente, o del que por eventual ascenso le correspondiera, que el demandante haya dejado de devengar desde su desvinculación hasta cuando se haga efectivo el reintegro, cuya liquidación hará la Administración por acto de ejecución del fallo y en los términos señalados en la motivación. i) El importe neto de las condenas devengará intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia; será exigible conforme a los arts. 176 a 178 del C.C.A. j) Inhibirse de pronunciamiento respecto de los cargos que se hicieron contra

las Actas núms. 254 y 478 del 28 de abril de 1999, aludidas en la parte considerativa. (…)” En consecuencia de la decisión transcrita el Ministerio de Defensa Nacional profirió el Decreto Nº 1405 de 29 de junio d 2012, en el que ordenó: “ARTÍCULO 1. Dese cumplimiento al fallo de 27 de octubre de 2011 proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare y en consecuencia reintegrase al servicio activo de la Policía Nacional al señor Teniente JHON MARIO MARTíNEZ PINEDA identificado con la cédula de ciudadanía Nº 79.484.831, de conformidad con la parte motiva del presente acto administrativo. ARTÍCULO 2. Para efectos de antigüedad y ubicación en el Escalafón Integrado de Oficiales de la Policía Nacional, el TE. JHON MARIO MARTíNEZ PINEDA, C.C. 79.484.831, se ubicará después del CT. JUAN PABLO MARTÍNEZ CUESTA, C.C.

7.183.069 y antes del TE. MAURICIO JAVIER VILLALBA OSPINA, C.C.

91.298.812. ARTÍCULO 3. El señor Teniente JHON MARIO MARTíNEZ PINEDA identificado con la cédula de ciudadanía Nº 79.484.831, tiene derecho a que le pague por el Ministerio de Defensa Nacional –Policía Nacional la totalidad de los emolumentos laborales del servicio propios del grado de teniente, o del que por eventual ascenso le correspondiera, que el demandante haya dejado de devengar desde su desvinculación hasta cuando se haga efectivo el reintegro. (…) ”

Posteriormente, el Teniente John Mario Martínez Pineda presentó derecho de petición ante la Policía Nacional, con el fin que se le explicara de qué manera la institución policial iba a darle cumplimiento al fallo del Tribunal Administrativo de Casanare, a lo que al momento de responderle se le hizo un estudio detallado de todas las normas que regulan lo concerniente a los ascensos para el personal uniformado de la institución, especialmente en el Decreto Ley 1791 de 2000, además también se le señaló: “Es así como retomando lo expresado en el aludido fallo, el señor JHON MARIO MARTíNEZ PINEDA es reintegrado en el mimo grado al que ostentaba al momento del retiro, dando cabal cumplimiento a lo ordenado en la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, y teniendo en cuenta que los ascensos no se otorgan de manera automática, ni por el solo transcurrir del tiempo, esto es que en los eventos que el reintegro es ordenado bajo estas circunstancias sin solución de continuidad, deja ver de acuerdo a lo establecido en las normas que regulan dichos ascensos, que el tiempo reconocido aplica para el cumplimiento de uno de los requisitos establecidos de la norma ibídem correspondiente a tener el tiempo mínimo en el grado, sin perjuicio del cumplimiento total de las demás condiciones y requisitos debidamente reglados. De lo anterior se colige que atendiendo el Decreto Ley 1791 de 2000, mediante el cual se establece el régimen de carrera del personal uniformado de la Policía Nacional, la causación de los ascensos, es un procedimiento que se genera como consecuencia del lleno total de las condiciones y requisitos ya establecidos, lo

que implica que dicho ascenso al grado inmediatamente superior en la institución no es automático, por cuanto se deben cumplir todas y cada una de las exigencias previstas en la norma para que así mismo se causen. Reiterando, los tiempos establecidos en la norma, ibídem son mínimos y no máximos en el grado, por lo tanto el mencionado reintegro sin solución de continuidad, soporta de alguna manera que no ha habido interrupción en la prestación del servicio, por lo cual el accionante ha cumplido con el tiempo mínimo en el grado de con relación a su última fecha fiscal de ascenso, lo que quiere decir que dicha situación es una parte dentro del cumulo de requisitos establecidos en el parágrafo 4º del Decreto Ley 1791 de 2000. (…) por otra parte, la Jurisprudencia ha reiterado que los requisitos para ascenso no se limitan al simple transcurso del tiempo sino que deben adaptarse a las circunstancias actuales que rigen la carrera policial.” Ahora bien, en lo que compete específicamente con la procedencia de la acción de tutela para controvertir decisiones que deniegan la solicitud de llamamiento a curso de ascenso adoptadas por la Policía Nacional, se ha considerado por esta Corporación que al ser este un acto administrativo de carácter definitivo que decide una situación jurídica para el uniformado, es susceptible de ser demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante la acción de nulidad y restablecimiento. Sin embargo y dado que en el presente caso lo que se está resolviendo no es la simple denegatoria de llamamiento a curso de ascenso, sino el hecho de que tal denegatoria se produjo porque la entidad demandada no tuvo en cuenta para

efectos de evaluar el requisito de antigüedad en el cargo, la sentencia judicial que ordenó su reintegro al servicio activo sin solución de continuidad, entendiendo con ello que para efectos legales no existió cesación en la prestación del servicio, se impone a la Sala analizar, más que la existencia de otro medio de defensa judicial, si la entidad demandada cumplió o no con lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Casanare. Para la Sala es claro que tal como consta en el material probatorio obrante en el expediente de tutela, la entidad demandada al proferir la Resolución 1405 de 29 de junio de 2012, cumple a cabalidad la orden impartida en la sentencia de 27 de octubre de 2011, por el Tribunal Administrativo de Casanare, pues el señor John Mario Martínez Pineda fue reintegrado al servicio activo como Teniente, sin solución de continuidad en la prestación del servicio, le fueron reconocidos los salarios y demás emolumentos dejados de percibir durante el periodo que estuvo por fuera de la institución y hasta que fuera reintegrado de forma definitiva, además realizó el curso por medio del cual fue ascendido a capitán ya que reunía todos los requisitos para ese ascenso, rango en el que finalmente solicito la baja y en el que se le otorgó la asignación de retiro, por lo que no se advierte incumplimiento alguno de la decisión judicial referida. Por otra parte, la Sala precisa, que la acción de tutela es improcedente para ordenar ascensos al nivel de los altos mandos militares o de policía, tal como lo ha señalado en reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional. Para tal efecto, tal como lo dispuso la corte en Sentencia T-1528 de 2000, en la

que se pronunció sobre un caso similar al actual, en el sentido de que el peticionario en ese proceso solicitaba que se ordenara su ascenso al grado de Coronel del Ejército por vía de tutela. Dijo lo siguiente: “...Ahora bien, lo pretendido por el actor con la acción de tutela, como el mismo lo afirma, no es el estudio de su hoja de vida para el próximo Comité Evaluador, sino que se ordene su promoción al grado superior, circunstancia que resulta absolutamente improcedente por vía de tutela, pues no podría la Corte sin violar ahí si el debido proceso, inmiscuirse en competencias propias del Presidente de la República y, ordenar mediante esta acción el ascenso automático del demandante al grado de Coronel, sin contar con los elementos de juicio que se requieren para tomar esa clase de decisiones” Es claro que el reconocimiento de los ascensos dentro de las Fuerzas Militares o de Policía no es posible ni en cabeza de un juez contencioso administrativo dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, ni en el de tutela, ya que como se dijo, los ascensos dentro del estamento militar es una potestad discrecional, que como en este caso, teniendo en cuenta que el actor es oficial, su ascenso es facultad del Gobierno Nacional tal como lo establece el artículo 33 del Decreto 1790 de 20003. Ello no obsta, sin embargo, para que, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en Sentencia T – 1140 de 2004, el juez de tutela verifique si con el ejercicio de tal facultad discrecional se han desconocido los derechos fundamentales de las personas afectadas, tal como se procederá a determinar, con el fin de verificar si

es posible una medida remedial distinta al ascenso, que satisfaga los requerimientos de cada caso particular. En dicho fallo la Corte indicó que “la discrecionalidad del Presidente para adoptar las decisiones relativas al ascenso de oficiales y la concesión de grados a los miembros de la Fuerza Pública (art. 189-19, C.P.) obedece a varias razones, dentro de las cuales se destacan (i) el ámbito material dentro del cual se inscribe dicha potestad, v.gr. el orden público, un asunto cuya dirección ha sido atribuida expresamente al Presidente de la República; (ii) la trascendencia de dicha decisión en la medida en que los oficiales se encuentran en la línea de mando para la ejecución de las órdenes que el Presidente, como cabeza del poder civil, imparta; (iii) la especialísima relación de confianza que se deriva de lo dicho anteriormente; (iv) el sometimiento del ejercicio de esta facultad discrecional a un control político específico, consistente en la aprobación del Senado (artículo 173, C.P.)” Se reitera que el reconocimiento de los ascensos dentro de las Fuerzas Militares o de Policía no es posible ni en cabeza de un juez contencioso administrativo dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, ni en el de tutela, ya que como se dijo, el ascenso a los altos mandos del estamento militar es una potestad 3 “El ingreso y ascenso de los oficiales de las Fuerzas Militares se dispone por el Gobierno Nacional y el de los suboficiales por el Ministro de Defensa Nacional o los comandos de las respectivas fuerzas cuando en ellos se delegue, de acuerdo con

las normas del presente Decreto”. discrecional del Presidente de la República, o del Ministro de Defensa, según sea oficial o suboficial, tal como lo señala el artículo 33 del Decreto 1790 de 20004. Cabe resaltar que el actor para ascender a los rangos de Mayor y Teniente Coronel debía enmarcar su situación dentro de los postulados de las normas que rigen tales ascensos, entre las cuales están el tiempo mínimo de servicio cada grado sin olvidar los otros requisitos que también debía cumplir, los cuales encuentran consagrados en el numeral 4° del parágrafo 4° del artículo 21 del Decreto Ley 1791 de 2000, declarado exequible mediante sentencia C445 de 2011, en demanda de inconstitucionalidad. La mencionada disposición establece lo siguiente:

“DECRETO 1791

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, En ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 578 de 2000

DECRETA: ARTÍCULO 21. REQUISITOS PARA ASCENSO DE OFICIALES, NIVEL EJECUTIVO Y SUBOFICIALES. Los oficiales, nivel ejecutivo a partir del grado de subintendente y suboficiales de la Policía Nacional, podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes

requisitos:

1. Tener el tiempo mínimo de servicio establecido para cada grado.

2. Ser llamado a curso.

3. Adelantar y aprobar los cursos de capacitación establecidos por el

Consejo Superior de Educación Policial.

4. Tener aptitud psicofísica de acuerdo con lo contemplado en las normas sobre

Incapacidades e Invalideces.

5. Obtener la clasificación exigida para ascenso.

6. Para oficiales, concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional; para nivel ejecutivo y suboficiales, concepto favorable de la Junta de Evaluación y Clasificación.

7. Hasta el grado de Coronel, acredita