CE-25000-23-42-000-2015-01079-01(1754-17)A-2020

PRELACIÓN PARA EMITIR FALLO / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES /

RÉGIMEN ESPECIAL / SUSTITUCIÓN PENSIONAL / REQUISITO DE LA CONVIVENCIA Cuando se está ante situaciones de debilidad manifiesta que revistan el carácter de reales, evidentes y comprobadas que a su turno hagan inaplazable la necesidad de la sentencia, tales como la avanzada edad de la demandante, como sucede en el caso concreto, es incuestionable que se está en presencia de una condición especial de carácter excepcional que amerita la prelación para emitir el fallo, por tratarse de la pensión de una persona que alega estar desprovista del mínimo vital y con problemas graves de salud, tales como disnea por desacondicionamiento físico, hipertensión pulmonar secundaria y artrosis de cadera izquierda, de manera tal que de no dictarse una pronta decisión se afectarían de manera directa y definitiva los derechos al mínimo vital y a la vida digna de la demandante. […] El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 prescribe que la seguridad social es un servicio público obligatorio, prestado bajo la órbita de la coordinación, dirección y control del Estado, para lo cual deberá observar los principios de solidaridad, universalidad y eficiencia en los términos que fije la ley, aunado a ello, estableció que los requisitos para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia estarían establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. En desarrollo de la anterior disposición se creó la «pensión de sobrevivientes», tanto en el régimen de prima media con prestación

definida, como en el de ahorro individual con solidaridad, tal como quedó consagrado en los artículos 46 y 74 de la Ley 100 de 1993. Previo al régimen general creado en la precitada ley existían otros de carácter especial que en virtud de las reglas de transición y de excepción establecidas en dicha norma siguieron regulando asuntos especiales y específicos, una de esas circunstancias es el régimen especial erigido para cubrir a través del reconocimiento de pensiones y prestaciones las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte en las que se vean inmersos los miembros activos y retirados de la fuerza pública. Así pues, con el propósito de atender la contingencia originada por la muerte, el legislador creó la pensión de sobreviviente y la sustitución pensional (o de la asignación de retiro), como un beneficio encaminado a suplir la ausencia intempestiva del apoyo económico brindado por el afiliado o pensionado al grupo familiar, y en ese orden procurar que la ausencia y deceso de aquel no genere un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas que tenían con él o ella un vínculo de amor, cariño o de parentesco. […] Se aclara que si bien la pensión de sobreviviente y la sustitución pensional tienen la misma finalidad, lo cierto es que la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que muere o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobreviviente es

aquel derecho que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión. […] En lo atinente al requisito de la convivencia, es decir, los 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte de quien percibía la asignación de retiro, es claro que el espíritu de la norma fue consagrar un mecanismo de protección, dirigido a salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretenden solo buscar provecho económico. […] En ese orden de ideas, es indispensable demostrar un compromiso de vida real y con vocación de permanencia, bajo el entendido de que se procure no generar expectativas ni derechos derivados por las conductas tendientes a generar lucro y beneficio económico de forma injustificada y artificial. […] De los medios de prueba observados se deduce que el causante, luego del fallecimiento de su esposa (…) sostuvo una relación afectiva de carácter ininterrumpido y permanente con (…) de igual forma que del vínculo sostenido entre los dos brotaba amor, cariño, asocio, camaradería, respeto, comprensión, entendimiento y ayuda mutua. […] [S]e indica que según la copia simple el registro civil de matrimonio (…) celebraron matrimonio bajo el rito católico el día 7 de mayo de 2009, con lo cual sin hacerse un análisis en conjunto de los demás medios de prueba que reposan en el expediente se concluiría que la convivencia efectiva entre las precitadas personas fue de 4 años, 7 meses y 18 días. […] [H]abrá condena en costas en ambas instancias, a cargo de la parte

demandada, toda vez que se revocó la sentencia de primera instancia y la parte demandante actúo en la segunda instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 74 / CP. ARTICULO 48

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01079-01(1754–17)

Actor: LUZ BOTERO URIBE

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL

Referencia: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la señora Luz Botero Uribe contra la sentencia del 7 de diciembre de 2016 proferida por la Subsección B de la Sección

Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

II. LA DEMANDA1

Pretensiones2. 1 Folios 1-13 del expediente. 2 Folio 1, ibidem. Solicitó la nulidad de las Resoluciones 506 del 29 de enero de 20043 y 6320 del 16 de julio de 20044 expedidas por el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas militares a través de las cuales: i) extinguió a partir del 25 de diciembre de

2013 la asignación de retiro que devengó el señor Armando Vanegas Maldonado y negó el reconocimiento y pago de una sustitución de asignación de retiro; y ii) rechazó por extemporáneo un recurso de reposición, respectivamente. Como restablecimiento del derecho reclamó que se condene a la entidad pública a lo siguiente: i) reconocer y pagar la sustitución de asignación de retiro que disfrutó el señor Armando Vanegas Maldonado (Q.E.P.D) así como también los haberes dejados de cobrar por él; ii) cancelar los intereses moratorios; iii) reajustar los valores reconocidos; iv) dar cumplimiento a la sentencia según lo prescribe el artículo 192 del CPACA; y v) sufragar las costas procesales conforme lo indica el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. Hechos relevantes5. El apoderado de la demandante señaló como fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes:

1. Los días 8 y 13 de enero de 2014 la señora Luz Botero Uribe solicitó ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento y pago de una sustitución de asignación de retiro.

2. Por medio de la Resolución 506 de 29 de enero de 2014 le fue negada la prestación periódica, en contra de la cual interpuso recurso de reposición al considerar que no se efectúo una adecuada valoración probatoria.

3. El 16 de julio de la misma anualidad el órgano de previsión social a través de la Resolución 6320 rechazó por extemporáneo el citado recurso, actuación

notificada el día 24 de ese mes y año. Disposiciones violadas y concepto de violación6. Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones constitucionales y legales: artículos 1°, 2°, 13, 23, 29, 46 y 48 de la Constitución 3 Folios 15-17, ibidem. 4 Folios 27 y 28, ibidem. 5 Folios 2-4, ibidem. 6 Folios 22-28, ibidem. Política de 1991; artículos 3°, 5°, 14 y 69 de la Ley 1437 de 2011 y artículo 11 del Decreto 4433 de 2004. Como concepto de violación el apoderado de la demandante, explicó que al realizarse una indebida notificación del acto que resolvió desfavorablemente la petición, se afectó el derecho de defensa al rechazar el recurso de reposición interpuesto, así mismo, adujo que se afectó la garantía de contradecir las pruebas allegadas en sede administrativa por la señora Claudia Vanegas Pastrana. Sostuvo que Cremil no hizo una suficiente valoración probatoria, dado que los elementos de convicción allegados acreditan que hubo convivencia entre su mandante y el fallecido a partir del mes de noviembre de 2007 y no desde el 7 de mayo de 2009, fecha en la que contrajeron nupcias.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contestó por fuera de término el escrito introductorio del proceso7.

IV. TRÁMITE PROCESAL A través de providencia de 16 de julio de 20158, el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca admitió la demanda de la referencia y ordenó la notificación a la institución pública. - Audiencia inicial. Por auto de 3 de marzo de 20169 se fijó como fecha para la audiencia inicial el 17 de mayo de 2016, El magistrado ponente advirtió que: i) no se observó vicios que conllevaran a un saneamiento del proceso; ii) no había excepciones sobre las cuales pronunciarse habida cuenta que la demanda se contestó extemporáneamente; iii) el hecho controvertido es que «Luz Botero Uribe tiene vocación de beneficiaria de la 7 Según lo indicado en constancia secretarial calendada el 11 de mayo de 2016, visible en el folio 301 del expediente. 8 Folio 137, ibidem. 9 Folio 151, ibidem. Se aclara que la fecha de expedición de la providencia quedó el 3 de mayo de 2015, sin embargo, consultado el sistema de información judicial «justicia siglo XXI» se observa que por error de digitación se consignó ese día siendo el correcto el 3 de mayo de 2016. sustitución de asignación de retiro del señor brigadier general Armando Vanegas Maldonado en calidad de cónyuge y que convivió con él desde noviembre de 2007 […]» y iv) fijó el litigio10 en los siguientes términos: «establecer si la demandante […] reúne el tiempo de convivencia marital suficiente para acceder a la sustitución de asignación de retiro que disfrutó el señor Vanegas […]». Sic en la cita Los sujetos procesales intervinientes manifestaron estar de acuerdo con la fijación del litigio. Seguidamente se decretaron como pruebas los documentos aportados por la

parte demandante, de igual forma decretó como pruebas de la institución demandada a los antecedentes administrativos allegados por ésta. En consonancia con lo anterior de oficio ordenó la ratificación de los testimonios de las siguientes personas: i) Martha del Socorro Rojas de Canal; ii) Hernando Zuluaga García; iii) Myriam García de Zuluaga; iv) Jeremías Valbuena Navarro; y v) Luis Eduardo Botero Hernández. Así mismo citó a declarar a Marfelina Muñoz y Andrés Clarson Rodríguez. Se adelantó audiencia de pruebas11 en la que solamente se escucharon los testimonios de Jeremías Valbuena Navarro y Luis Eduardo Botero Hernández, acto seguido se corrió traslado para alegar de conclusión de forma escrita, oportunidad en la cual se pronunció la parte demandante quien aseguró que la determinación observada en el acto acusado afecta los derechos de la seguridad social, igualdad, debido proceso y protección especial a las personas de la tercera edad; igualmente recalcó que Cremil únicamente fundamentó su decisión en las pruebas allegadas por Claudia Vanegas Maldonado sin detenerse a analizar las que fueron aportadas por la interesada, así mismo, citó fragmentos de la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2011 por el Consejo de Estado12. El representante del Ministerio Público y la entidad demandada no se pronunciaron. 10 Acta de audiencia visible en el folio 302 y 303 del expediente. 11 Llevada a cabo el 26 de julio de 2016 visible en el folio 334, ibidem. 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A.

Radicado: 76001-23-31-000-2011-1396-01 (AC); Demandante: Nelly Mosquera Castro;

Demandado: Ministerio de la Protección Social.

V. LA SENTENCIA APELADA La Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 7 de diciembre de 2016 negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para tal efecto expuso los argumentos que enseguida se conocerán: - El literal a del parágrafo 2° del decreto 4433 de 2004 establece como requisito para acceder a la sustitución de asignación de retiro que la demandante haya convivido con el causante durante los 5 años anteriores a la fecha del deceso de éste. - Los medios de prueba practicados dan cuenta de que el 7 de mayo de 2009

Luz Botero Uribe y Armando Vanegas Maldonado celebraron matrimonio. - Las declaraciones de Jeremías Valbuena Navarro y Luis Eduardo Botero Hernández comprobaron que las citadas personas iniciaron una relación sentimental en el año 2007, sin embargo, ninguno constató que bajo el mismo techo se hubiere dado una convivencia efectiva desde esa época. - Por lo anterior se estableció que la convivencia efectiva fue por el término de 4 años, 7 meses y 18 días y no como lo afirmó la petente, superior a 5 años.

VI. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la señora Luz Botero Uribe disintió de la decisión, presentó recurso de apelación13 en contra de la decisión del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, en síntesis expresó que: i) Solamente se analizó el requisito de la convivencia efectiva desde el aspecto del tiempo exigido por la norma, omitiéndose estudiar los actos reales y permanentes de ayuda y socorro mutuo. ii) El tiempo de convivencia no inició el día del matrimonio (7 de mayo de 2009) sino a partir de 2 años antes, es decir el 2007, de ahí que no es cierto inferir 13 Folios 369-373, ibidem. que el tiempo de convivencia es menor a 5 años. Lo anterior se acreditó con las pruebas aportadas durante el curso del proceso.

VII. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA - El abogado de la recurrente reiteró los argumentos manifestados en la alzada14. - La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no se pronunció15.

VIII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del ministerio público no emitió concepto16.

CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política de 1991 y con lo preceptuado por los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 199617; 150 de la Ley 1437 de 2011 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

2. Cuestiones previas. 2.1.Marco de análisis en la segunda instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso18, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 14 Folios 395-403, ibidem. 15 Según consta en informe secretarial visible a folio 404, ibidem 16 Ibidem 17 Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. 18 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Por tanto, como quiera que en el presente proceso tan solo apeló la parte demandante, la Sala de Subsección únicamente se pronunciará sobre los motivos de apelación. 2.2.Prelación de fallo. De conformidad con el parágrafo 1° del artículo 63A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, que expresamente remite al artículo 18 de la Ley 446 de 1998, las sentencias se deben dictar en el orden en el que los expedientes hayan ingresado al despacho, salvo cuando se trate de los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, cuyo orden puede modificarse por la naturaleza del asunto. Cuando se está ante situaciones de debilidad manifiesta que revistan el carácter de reales, evidentes y comprobadas que a su turno hagan inaplazable la

necesidad de la sentencia, tales como la avanzada edad de la demandante, como sucede en el caso concreto, es incuestionable que se está en presencia de una condición especial de carácter excepcional que amerita la prelación para emitir el fallo, por tratarse de la pensión de una persona que alega estar desprovista del mínimo vital y con problemas graves de salud, tales como disnea por desacondicionamiento físico, hipertensión pulmonar secundaria y artrosis de cadera izquierda, de manera tal que de no dictarse una pronta decisión se afectarían de manera directa y definitiva los derechos al mínimo vital y a la vida digna de la demandante. Pues bien, habida cuenta de que, en el presente asunto, de conformidad con los documentos que reposan en el expediente, la demandante se encuentra en condiciones particulares de afección a la salud, la Sala procederá a aplicar la regla excepcional de prelación del fallo.

3. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si la señora Luz Botero Uribe tiene derecho al reconocimiento y pago a la sustitución de la asignación de retiro que en vida percibió el señor Armando Vanegas Maldonado (Q.E.P.D). Para resolver lo anterior se abordará el siguiente orden metodológico: i) marco normativo de la sustitución pensional, ii) beneficiarios de la sustitución de asignación retiro en el régimen especial de la fuerza pública; iv) análisis de la Sala; v) decisión en segunda instancia y vi) condena en costas.

4. Marco normativo de la sustitución pensional.

El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 prescribe que la seguridad social

es un servicio público obligatorio, prestado bajo la órbita de la coordinación, dirección y control del Estado, para lo cual deberá observar los principios de solidaridad, universalidad y eficiencia en los términos que fije la ley, aunado a ello, estableció que los requisitos para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia estarían establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. En desarrollo de la anterior disposición se creó la «pensión de sobrevivientes», tanto en el régimen de prima media con prestación definida, como en el de ahorro individual con solidaridad, tal como quedó consagrado en los artículos 46 y 74 de la Ley 100 de 1993. Previo al régimen general creado en la precitada ley existían otros de carácter especial que en virtud de las reglas de transición y de excepción establecidas en dicha norma19 siguieron regulando asuntos especiales y específicos, una de esas circunstancias es el régimen especial erigido para cubrir a través del reconocimiento de pensiones y prestaciones las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte en las que se vean inmersos los miembros activos y retirados de la fuerza pública. Así pues, con el propósito de atender la contingencia originada por la muerte, el legislador creó la pensión de sobreviviente y la sustitución pensional (o de la asignación de retiro), como un beneficio encaminado a suplir la ausencia intempestiva del apoyo económico brindado por el afiliado o pensionado al grupo familiar, y en ese orden procurar que la ausencia y deceso de aquel no genere un

cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas que tenían con él o ella un vínculo de amor, cariño o de parentesco. 19 Artículos 36 y 279 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior es una garantía del derecho a la seguridad social y una manifestación de los principios constitucionales de solidaridad y reciprocidad. En la sentencia C-336 de 16 de abril de 200820, la Corte Constitucional señaló las características generales y la finalidad constitucional que se persigue con la pensión de sobrevivientes. Se aclara que si bien la pensión de sobreviviente y la sustitución pensional tienen la misma finalidad, lo cierto es que la sustitución pensional es aquella prestación 20 Corte Constitucional. Sala Plena. MP: Clara Inés Vargas Hernández. En esa oportunidad el alto tribunal expresó: «Anteriormente denominado derecho a la sustitución pensional, la pensión de sobrevivientes corresponde a una garantía propia del sistema de seguridad social fundada en varios principios constitucionales, entre ellos el de solidaridad que lleva a brindar estabilidad económica y social a los allegados al causante; el de reciprocidad, por cuanto de esta manera el legislador reconoce en favor de ciertas personas una prestación derivada de la relación afectiva, personal y de apoyo que mantuvieron con el causante; y el de universalidad del servicio público de la seguridad social, toda vez que con la pensión de sobrevivientes se amplía la órbita de protección a favor de quienes probablemente estarán en incapacidad de mantener las condiciones de vida que llevaban antes del fallecimiento del causante. La pensión de sobrevivientes es uno de los mecanismos establecidos por el legislador para

realizar los derechos de previsión social; su finalidad es la de crear un marco de protección para las personas que dependían afectiva y económicamente del causante, permitiendo que puedan atender las necesidades propias de su subsistencia y hacer frente a las contingencias derivadas de la muerte del pensionado o afiliado. Como la pensión de invalidez, la pensión de sobrevivientes es una institución de la seguridad social favorable a quienes se encuentran en situación involuntaria e insufrible de necesidad y requieren un tratamiento diferencial positivo o protector que les permita un reconocimiento digno e igualitario por parte de la sociedad. Por esta razón, el ordenamiento jurídico crea un determinado orden de prelación respecto de las personas afectivamente más cercanas al causante, privilegiando a quienes más dependían emocional y económicamente de él. Su naturaleza jurídica ha sido explicada en los siguientes términos: “La Corte Constitucional en varias oportunidades se ha pronunciado respecto de la naturaleza de la pensión de sobrevivientes, al respecto ha dicho que dicha prestación suple la ausencia repentina del apoyo económico del pensionado o del afiliado del grupo familiar con el fin de evitar que su muerte se traduzca en un cambio radical de las condiciones de subsistencia mínimas de los beneficiarios de dicha prestación. Adicionalmente, la Corte ha planteado que la pensión de sobrevivientes “(…) responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria”. La ley prevé entonces que, en un determinado orden de prelación, las personas más

cercanas y que más dependían del occiso y compartían con él su vida, reciban una sustitución pensional para satisfacer sus necesidades.” 6.2. La pensión de sobrevivientes ha sido definida como una de las expresiones del derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política y como aquella prestación que se genera a favor de las personas que dependían económicamente de otra que fallece, con el fin de impedir que éstas últimas deban soportar las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento. Sobre esta materia la Corte ha precisado: “La sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para sus beneficiarios, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaban en vida del pensionado o del afiliado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlos a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y que, además, en muchos casos compartían con él su vida, reciban una pensión que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que muere o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobreviviente es aquel derecho que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión.

5. Beneficiarios de la sustitución de asignación retiro en el régimen especial de la fuerza pública.

El Decreto 4433 de 200421 contempla en el artículo 40 la sustitución de la

asignación de retiro de la siguiente manera: «[…] A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante. […]» Por su parte, el artículo 11 del decreto ut supra, indica que tienen derecho a la sustitución pensional los miembros del grupo familiar del oficial, suboficial, agente o miembro del nivel ejecutivo que fallezca en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión por vejez22. para satisfacer sus necesidades mínimas”» 21 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 22 El precitado artículo en lo relativo a la asignación de retiro cuando existe cónyuge o compañera enuncia lo siguiente: […] Parágrafo 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte

del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; […] Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a, en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. […]» En lo atinente al requisito de la convivencia, es decir, los 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte de quien percibía la asignación de retiro, es

claro que el espíritu de la norma fue consagrar un mecanismo de protección, dirigido a salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretenden solo buscar provecho económico. Dicha finalidad ha sido reconocida por el órgano de cierre de la Jurisdicción Constitucional en varias ocasiones, para lo cual se destaca la sentencia C-1176 de 200123.

6. Análisis de la Sala.

Visto lo precedente la Sala de Decisión precisa que los motivos de inconformidad de la parte recurrente se centran en que la convivencia efectiva únicamente fue analizada en el aspecto temporal, excluyéndose los actos reales y permanentes de ayuda y socorro mutuo, sumado a ello, la otra razón de censura es que se contabilizó el tiempo de convivencia a partir del 7 de mayo de 2009 y no desde el año 2007, época en la que iniciaron a convivir, pues según su entender no se hizo una correcta valoración probatoria por el a quo. Ahora bien, es necesario hacer las siguientes apreciaciones: i) La litis del caso en cuestión es el derecho a la sustitución de la asignación de retiro, dado que al momento de la muerte del señor Francisco Armando Vanegas Maldonado (Q.E.P.D)24 le había sido reconocida la mentada prestación25 y estaba siendo cancelada. ii) El régimen aplicable al caso concreto es el contenido en el Decreto 4433 de 2004 puesto que artículo 279 de la Ley 100 de 1993 contempló la inaplicabilidad del Sistema Integral de Seguridad Social allí previsto respecto 23 Corte Constitucional. Sala Plena. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. En esa instancia el alto tribunal manifestó:

«[…] Que el propósito de la institución es proteger al pensionado y a su familia de posibles convivencias de última hora que no se configuran como reflejo de una intención legítima de hacer vida marital, sino que persiguen la obtención del beneficio económico que reporta la titularidad de una pensión de vejez o invalidez. En este sentido, es claro que la norma pretende evitar la transmisión fraudulenta de la pensión de sobrevivientes […]» 24 Según consta en registro civil de defunción la fecha de muerte es el 25 de diciembre de 2013. visible en el reverso del folio 78 del expediente. 25 Se realizó por medio de la Resolución 015 expedida el 14 de enero de 1970 por el gerente de la Caja de Retiro de las Fuerzas Miliares, vista en los folios 104 y 105 del expediente. de los miembro