CE-25000-23-42-000-2015-01681-01(3775-17)-2020

RELIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS ANUALIZADAS DE LOS EMPLEADOS DEL SERVICIO EXTERIOR / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Configuración En el presente asunto se tiene que el demandante prestó sus servicios para el Ministerio de Relaciones Exteriores hasta el 15 de junio de 1994. De otra parte, por conducto de apoderado judicial, el 24 de julio de 2014, solicitó ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, la reliquidación del valor correspondiente al auxilio de cesantía e intereses al auxilio de cesantía, del periodo comprendido entre el 10 de enero de 1990 y el 18 de septiembre de 1991, así como del interregno transcurrido entre el 19 de septiembre de 1991 y el 15 de junio de 1994, con base en el salario realmente devengado durante el tiempo que ejerció cargos en el servicio exterior, es decir, el pagado. Lo anterior, junto con los respectivos intereses moratorios, sanciones y la diferencia entre lo pagado y el producto de la reliquidación. El 02 de octubre de 2014, nuevamente formuló solicitud en el mismo sentido. Así las cosas, el demandante formuló sus peticiones aproximadamente nueve (9) años después de que la Corte Constitucional profiriera la sentencia C535 de 2005, en consecuencia, según lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, el derecho reclamado se encuentra prescrito. (…). Es preciso señalar que, el demandante, en efecto, tenía derecho a reclamar la reliquidación de sus cesantías

e intereses a las cesantías, a pesar de haberse retirado del servicio, no obstante, a él correspondía la carga de ejercer la acción pertinente dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en que fue proferida la plurimencionada sentencia de la Corte Constitucional, empero, el señor Santamaría Uribe presentó su reclamo ante la entidad ahora demandada cuando aquel término estaba más que superado.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación anualizada de la cesantía del personal del servicio en el exterior, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 20 de septiembre de 2018, radicación: 2156-15, C.P.: Sandra Ibarra Vélez, y Corte constitucional, sentencia C-535 de 2005.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / DECRETO 10 DE 1992 – ARTÍCULO 57 / DECRETO 274 DE 2000 – ARTÍCULO 66 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 102

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01681-01(3775-17)

Actor: RAFAEL ANTONIO SANTAMARÍA URIBE

Demandado: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del derecho.

Tema: Apelación Auto. Excepción de Prescripción. Ley 1437 de 2011

RECURSO DE APELACIÓN Por conducto de apoderada judicial, el señor Rafael Antonio Santamaría Uribe, presentó recurso de apelación contra la decisión proferida en Audiencia Inicial el 3 de mayo de 2017 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”, mediante la cual se declaró probada la excepción de prescripción dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida en contra de la NaciónMinisterio de Relaciones Exteriores.

I. ANTECEDENTES

I.1. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

La parte demandante solicitó la declaratoria de nulidad del Oficio S-DITH-14058532 del 21 de agosto de 2014, mediante el cual le fue negado el derecho que, considera, le asiste al reconocimiento y pago de la reliquidación del auxilio de cesantía e intereses al auxilio de cesantía, del periodo comprendido entre el 10 de enero de 1990 y el 18 de septiembre de 1991 como Segundo Secretario Grado Ocupacional 2EX en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Bélgica, y del periodo comprendido entre el 19 de septiembre de 1991 y el 15 de junio de 1994, como Primer Secretario Grado Ocupacional 3EX en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Bélgica. De igual manera, solicitó la nulidad del Oficio S-DITH -14-07 9875 del 24 de

octubre de 2014, mediante el cual le fue negado el derecho que, considera, le asiste al reconocimiento y pago de la reliquidación del auxilio de cesantía e intereses al auxilio de cesantía, del periodo comprendido entre el 10 de enero de 1990 y el 18 de septiembre de 1991 como Segundo Secretario Grado Ocupacional 2EX en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Bélgica, y del periodo comprendido entre el 19 de septiembre de 1991 y el 15 de junio de 1994, como Primer Secretario Grado Ocupacional 3EX en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Bélgica. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la demandada a reliquidar y pagar el valor correspondiente al auxilio de cesantía e intereses al auxilio de cesantía, de los periodos mencionados, con base en el salario realmente devengado durante el tiempo que ejerció cargos en el servicio exterior, “es decir, el pagado” (sic). De igual manera, deprecó: (i.) liquidar el valor correspondiente a los intereses moratorios por no pago del auxilio de cesantía a la tasa del 2% nominal mensual; (ii.) el pago de la sanción legal contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de los “intereses de cesantía” (sic), (iii.) liquidar el valor correspondiente a la sanción establecida por el no pago de los “intereses de cesantías” (sic). (iv.) el pago del valor correspondiente a la diferencia entre lo pagado por concepto de cesantías y el producto de la reliquidación.

Como fundamentos fácticos, expuso los que a continuación se sintetizan: - El demandante laboró desde el 10 de enero de 1990 al 18 de septiembre de 1991, como Segundo Secretario Grado Ocupacional 2EX en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Bélgica. - Posteriormente, laboró desde el 19 de septiembre de 1991 al 15 de junio de 1994, como Primer Secretario Grado Ocupacional 3X en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Bélgica, encargado de las Funciones Consulares en Bruselas. - Durante el servicio en la Planta del Ministerio, recibió el pago de su salario en Marcos Alemanes, sin embargo, aquel liquidó y reportó el auxilio de cesantía del demandante, con base en un salario que no correspondía al efectivamente devengado como funcionario asignado al servicio exterior. - La entidad demandada liquidó y giró al Fondo Nacional del Ahorro, el auxilio de cesantías del actor durante el tiempo que prestó los servicios en el exterior. - Mediante petición radicada el 24 de julio de 2014, el demandante solicitó el reconocimiento y pago del Auxilio de Cesantía, con sus intereses y sanciones legales correspondientes, con base en el salario realmente devengado durante el tiempo que ejerció cargos en el servicio exterior, “es decir el pagado” (sic). - Mediante oficio SDITH-14-058532, de fecha 25 de agosto de 2014, suscrito por la Directora de Talento Humano, el Ministerio de Relaciones Exteriores negó todas las solicitudes efectuadas, sustentado en el hecho de que la liquidación de las cesantías se había realizado con base en la asignación del

cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio. - Frente a la respuesta consignada en el oficio citado, mediante la cual se dijo que se trataba de una respuesta eminentemente informativa, el demandante, a través de derecho de petición de fecha 2 de octubre de 2014, solicitó nuevamente al mencionado ministerio el pago del Auxilio de Cesantías, junto con los intereses y las sanciones legales correspondientes. - En el oficio S-DITH -14-079875 de fecha 24 de octubre de 2014, suscrito por la Directora de Talento Humano, se reiteró la negativa de acceder a la reliquidación del auxilio de cesantías junto con sus intereses, alegando prescripción y la no procedencia de acto administrativo.

I.2. TRÁMITE PROCESAL.

Mediante auto de fecha 30 de abril de 20151, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A”, por encontrarla debidamente subsanada y por reunir los requisitos legales del artículo 162 del CPACA, admitió la demanda presentada por el señor Rafael Antonio Santamaría Uribe en contra de la NaciónMinisterio de Relaciones Exteriores. Posteriormente, mediante providencia del 20 de septiembre de 2016, el a quo fijó fecha y hora para llevar a cabo la audiencia inicial en el sub examine. No obstante, a través de auto del 21 de noviembre de 20162 aplazó la referida diligencia y fijó como nueva fecha para su realización el 3 de mayo de 2017. I.3. DECISIÓN APELADA. 1 Folio 66. 2 Folio 99. En la audiencia inicial realizada el 3 de mayo de 2017, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”, luego de señalar la no existencia de vicios que ameritaran un saneamiento, procedió a pronunciarse sobre las excepciones previas propuestas por la parte demandada. Fue así como manifestó que las excepciones previas de falta de agotamiento de la vía gubernativa e inepta demanda, no estaban llamadas a prosperar. Pasó entonces a resolver las excepciones de caducidad y de prescripción. Indicó que la excepción de caducidad tampoco tenía vocación de prosperidad.

A continuación expresó: “De otra parte se soporta la prescripción señalando lo siguiente: Se dice que la Corte Constitucional ha expedido la siguiente sentencia de constitucionalidad abstracta en razón de la necesidad de reliquidar las

prestaciones sociales de los funcionarios de la carrera diplomática y consular conforme al salario realmente devengado, se trae entonces a colación la sentencia C-292 de 2001, la sentencia C -173 de 2004, la sentencia C535 de 2005, y a continuación se señala que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 270 del 96 las sentencias emanadas de la Corte Constitucional que son proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen efectos erga omnes y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares. Al respecto se dice que en la sentencia C600 del 98 se dijo que en lo que en lo que (sic) hace a las normas sometidas a su examen define con la fuerza de cosa juzgada constitucional su exequibilidad o inexequibilidad total o parcial con efectos erga omnes y con carácter

obligatorio general oponible a todas las personas y a las autoridades públicas sin excepción alguna. De otra parte se señala que el artículo 41 del Decreto 3135 del 68 en concordancia con el 1848 de 1969, establece que las acciones que emanan de los derechos allí consagrados prescriben en 3 años contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se hubiere hecho exigible.” (sic) Señaló, entonces, el Tribunal, que con fundamento en lo anterior, la entidad demandada indicó que el auxilio de cesantía reclamado por el demandante se hizo exigible a partir del año 2005, fecha en la cual fue expedida la última sentencia de la Corte Constitucional que evidenció la necesidad de reliquidar las cesantías de los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores, conforme al salario realmente devengado, y desde allí, el señor Santamaría Uribe tenía la obligación de conocer de la situación de sus prestaciones; a partir de ese momento gozaba de los tres años para solicitar la reliquidación so pena de declararse prescritos los derechos laborales con relación al tema. A continuación, la Sala adicionó otras argumentaciones que fueron traídas por la entidad demandada, sobre la prescripción trienal, en lo concerniente a que ésta se debe contar a partir del momento de desvinculación de la parte demandante y para ello trajo a colación el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, señalando entonces que estos derechos prescribieron dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se desvinculó el demandante. Sobre el particular, el Tribunal hizo la salvedad de que el demandante permaneció vinculado hasta el año de 1994.

Posteriormente retomó los argumentos esgrimidos por la parte demandada, para señalar que aquella llegó a la conclusión de que la exigibilidad del derecho tuvo lugar en dos momentos, el primero, cuando terminó la relación laboral y el segundo, al que la aludida sentencia C -535 del 24 de mayo de 2005 declaró la inexequibiidad del artículo 57 del Decreto 10 de 1991. Manifestó que, se trajo otra argumentación como excepción: la irretroactividad de la sentencia C -535 de 2005, y que al respecto se señaló que la Corte Constitucional no le dio efectos retroactivos y que por lo tanto rige hacia el futuro. Procedió entonces el Tribunal a resolver la excepción de prescripción, indicando que si el actor se desvinculó desde el año 1994 y fue debidamente notificado de las anualidades anteriores a esos años, esto es, 1990, 1991, 1993 y 1994 y la Corte Constitucional no le dio efectos retroactivos, “y los fallos de la Corte tienen efectos hacia futuro” (sic) aquí había una situación consolidada respecto del actor al haberle notificado debidamente las correspondientes liquidaciones anuales de cesantías, pero adicionalmente, la última sentencia de dicha Corporación es la C535 de 2005, y a partir de esa oportunidad contaba el actor con tres años para solicitar la reliquidación de sus cesantías con lo realmente devengado, pero éste demandó en el año 2014, cuando han transcurrido más de ocho años desde que se profirió la sentencia mencionada. Así las cosas, declaró probada la excepción de prescripción propuesta por el

Ministerio de Relaciones Exteriores.

I.4. RECURSO DE APELACIÓN.

Una vez el a quo dio lectura a la decisión en comento, la apoderada de la parte demandante formuló recurso de apelación en los siguientes términos: Al efecto argumentó que el demandante prestó sus servicios para el Ministerio de Relaciones Exteriores desde el año de 1990 a 1994, cuando se retiró definitivamente del servicio. Adujo que la sentencia de constitucionalidad C-535 de 2005, se profirió casi 10 años después, y agregó que no es de recibo “la posición adoptada en el sentido de que ya es una decisión consolidada” respecto de los derechos de su representado, más aún cuando existe sentencia proferida por el Consejo de Estado, M.P. Victor Hernando Alvarado Ardila, de fecha 04 de noviembre de 2010, en la que claramente se aplica la excepción de inconstitucionalidad - que además también solicita para su representado - precisamente, por la violación de derechos de rango constitucional que se evidencia en la diferencia de liquidación de las cesantías. Señaló que por el hecho de que con anterioridad a la sentencia el demandante se hubiera retirado definitivamente del servicio y se declare consolidado su derecho, “no quiere decir que no tenga derecho a reclamar porque los derechos de rango constitucional evidentemente siguen afectándolo aún en el tiempo” (sic). Indicó que la notificación de los actos de liquidación, no reúne los requisitos, porque ninguno tiene la fecha de la liquidación ni de notificación, y si bien es cierto no es obligatorio que se indique la procedencia de algún recurso, para efectos de ejecutoria y oponibilidad, la fecha de notificación y la fecha en que se hizo cada

liquidación sí debe ser consignada, por lo tanto, en su criterio, hay una indebida notificación de dichos actos. Además, expresó lo siguiente: “…viene al caso resaltar realmente a partir de la sentencia de constitucionalidad (…) respecto de la posición de mi representado y frente a sus pretensiones desde cuando realmente operaría el término de caducidad teniendo en cuenta que aún se encontraba separado de la entidad desde el año 1994.” (sic)

I.5. PRONUNCIAMIENTO DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES FRENTE AL

RECURSO DE APELACIÓN.

La apoderada de la entidad manifestó estar de acuerdo con la decisión y agregó que la solicitud de reliquidación de las cesantías se presentó por cuanto él no estaba de acuerdo en la forma como se realizó, en su momento, la liquidación realizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Indicó que la normatividad existente para la época de los hechos establecía que esa era la forma en que debería liquidarse tal prestación. Agregó que ha sido constante la jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se manifiesta que estos derechos son prescriptibles, no son perennes, y no son de rango constitucional como lo manifiesta la parte demandante. Hizo referencia a una decisión proferida por el Consejo de Estado, con el número de radicado “250002342000201201182-1” (sic), auto de 6 de mayo de 2015, en el que resuelve el recurso presentado por la parte actora, respecto de la caducidad y prescripción. En vista de que el demandante se notificó de la liquidación anual de cesantías y así mismo, realizó ante la entidad el retiro de la cesantía definitiva, considera

improcedente que se le reconozca un derecho que ya se consolidó. Tuvo conocimiento de los montos, y no es procedente reconocer ningún derecho.

I.6. PRONUNCIAMIENTO DEL MINISTERIO PÚBLICO FRENTE AL RECURSO DE

APELACIÓN.

Expresó estar conforme con la decisión y agregó que el problema jurídico es el término a partir del cual se cuenta la prescripción del derecho que a su juicio acaeció desde el 24 de mayo de 2005, fecha en la que se profirió la sentencia C535 de 2005, que removió el obstáculo legal que tenía el artículo 57 del Decreto 10 de 1992, el cual fue declarado inexequible. Indicó que al haberse declarado la inexequibilidad de esta norma, el derecho a devengar la cesantía liquidada con base en lo devengado en el servicio exterior, surgió con certeza a partir de la expedición de la sentencia referida, motivo por el cual a partir de dicho momento es que debe contarse el término prescriptivo para la prestación que se demanda, el cual, consideró, se encuentra prescrito. Señaló que en relación con la cita que hace la apoderada del demandante de la sentencia del Consejo de Estado del 04 de noviembre de 2010, en la que la Corporación aplicó la excepción de inconstitucionalidad, se “inaplicó la norma” (sic) porque se consideraba que las prestaciones sociales se deben liquidar y pagar con base en el salario realmente devengado y no como lo señalaba el artículo 57 del Decreto 10 de 1992, en consecuencia, si se pretende que el precedente sea aplicable, éste lo que confirma es el tema de la prescripción, pues

entonces se tendría que contar el término desde el 4 de noviembre de 2010, motivo por el cual considera que ya estaría prescrita esa prestación legal. Así las cosas, el Tribunal concedió el recurso presentado por la apoderada de la parte actora en el efecto suspensivo ante el Consejo de Estado, como lo dispone el art. 243 inciso 3° del CPACA.

II. CONSIDERACIONES

II.1. CUESTIÓN PREVIA.

En el caso bajo estudio advierte la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección SegundaSubsección “A”, declaró probada la excepción de “prescripción”, sin señalar si ésta era “extintiva”. Aunado a lo anterior, tampoco manifestó si como consecuencia de la prosperidad de aquella, daría por terminado el proceso, empero, sí concedió el recurso de apelación presentado por la apoderada de la parte actora en el efecto suspensivo ante el Consejo de Estado, como lo dispone el art. 243 inciso 3° del CPACA, norma que al efecto señala lo siguiente: “ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

3. El que ponga fin al proceso.

Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo,

que se concederán en el efecto devolutivo. PARÁGRAFO. La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil.” En ese orden de ideas, en virtud de los principios de economía procesal y prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, y teniendo en cuenta los argumentos expuestos por el a quo en la decisión objeto de apelación, así como la norma por él invocada para su concesión, debe entenderse que el Tribunal declaró probada la excepción de prescripción extintiva, cuya prosperidad, en virtud de lo dispuesto en el numeral 6° del artículo 180 del CPACA, le permite al juez o magistrado ponente dar por terminado el proceso. Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 150 y 180 numeral 6° de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la decisión proferida en Audiencia Inicial el 3 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección SegundaSubsección “A”, mediante la cual se declaró probada la excepción de prescripción propuesta por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Aunado a lo anterior, en virtud de lo establecido en el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, este auto se profiere por la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, teniendo en cuenta que la decisión adoptada por el a quo también corresponde al evento descrito en el numeral 3° del artículo 243 del

CPACA ibídem.

II.2. PROBLEMA JURÍDICO.

De acuerdo con la decisión objeto de apelación y el recurso sustentado por la parte interesada, la Sala se centrará en establecer sí, en el presente caso, resultaba procedente declarar probada la excepción de prescripción extintiva y en consecuencia, dar por terminado el proceso. Para resolver lo anterior, es necesario señalar lo siguiente: II.3. DE LAS PRESTACIONES SOCIALES DE LOS EMPLEADOS DEL SERVICIO EXTERIOR

- EVOLUCIÓN NORMATIVA – JURISPRUDENCIA.

El Decreto 10 de 1992, “Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular.”, en su artículo 57, señalaba que las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarían y pagarían con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, así: “ARTÍCULO 57. Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores.” El Decreto 274 de 2000, “Por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular”, derogó el Decreto 10 de 1992. No obstante, en similar sentido, con respecto a las prestaciones sociales de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular, en su artículo 66 indicaba: “ARTÍCULO 66. Las prestaciones sociales de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular se liquidarán y se

pagarán con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en planta interna.” Empero, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de estas dos normas, primero, la del artículo 66 del Decreto 274 de 2000 a través de la sentencia C -292 de 2001, y posteriormente, la del artículo 57 del Decreto 10 de 1992, mediante la sentencia C535 de 2005. En la sentencia C -292 de 2001, al pronunciarse sobre el artículo 66 del Decreto 274 de 2000, dicha Corporación señaló lo siguiente: “Desde este punto de vista queda claro que el Gobierno Nacional, como legislador extraordinario, se excedió en las facultades precisas otorgadas por el Congreso de la República al amparo de lo previsto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución y por ello deviene inconstitucional la expresión “salvo las particularidades contempladas en este Decreto” contenida en el artículo 63. Esto es así porque al establecer que los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular deben ser afiliados al Sistema Integral de Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios y normas modificatorias y que ello procede "con las salvedades introducidas en ese Decreto", se crea una excepción y se abre la posibilidad de un régimen especial en materia del sistema de seguridad social aplicable a los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular. Igual consideración debe hacerse en relación con los parágrafos 2, 3 y 4 del mismo artículo y con los artículos 64, 65, 66 y 67 por cuanto todos

ellos regulan materias propias del régimen prestacional y salarial que, por definición, están excluidas de los ámbitos que son susceptibles de regulación extraordinaria por parte del Gobierno Nacional con base en leyes de facultades. En efecto, cuando se hacen regulaciones específicas relacionadas con el régimen de seguridad social de esos funcionarios, cuando se establecen las condiciones en que debe operar la prestación asistencial en el exterior, cuando se determinan bases de cotización y de liquidación de prestaciones sociales y cuando se determinan promedios para la realización de pagos a funcionarios, el Gobierno Nacional está ejerciendo una facultad que no le fue concedida y que el Congreso no podía delegarle en cuanto se trata de un espacio que está supeditado al despliegue de su propia capacidad legislativa. Pero aparte de las disposiciones referidas, a juicio de la Corte, las demás normas acusadas no hicieron nada distinto que consagrar reglas pertinentes al servicio exterior de la república y a la carrera diplomática y consular. Por ello, estas disposiciones constituyen un claro desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República y se enmarcan dentro de una de las autorizaciones extraordinariamente otorgadas: "Dictar las normas que regulen el servicio exterior de la República (...), la carrera diplomática y consular...", entre otras materias.” Y a través de la sentencia C535 de 2005, el Alto Tribunal constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 57 del Decreto 10 de 1992, por cuanto consideró que no existía una justificación constitucionalmente razonable que amparara la diferencia en el tratamiento recibido por quienes hacían parte del servicio exterior, con respecto a la generalidad de los servidores del sector público y privado, a

quienes, el monto de las prestaciones les es calculado con base en el salario causado.

Así lo dijo el Alto Tribunal: “18Conforme lo expuso esta Corporación con suficiente amplitud en algunos de los fallos antes citados, la aplicación de la equivalencia para cotizar y liquidar los aportes a pensión resulta abiertamente discriminatoria ya que permite que sólo a cierto sector de trabajadores estatales: los que laboran en el servicio exterior, se les liquiden sus prestaciones sociales, particularmente la pensión de jubilación, de acuerdo con el salario percibido por otros servidores que reciben sumas inferiores. Así, mientras el monto de las prestaciones para la generalidad de trabajadores de los sectores público y privado es calculado de conformidad con el salario causado, el tratamiento recibido por quienes hacen parte del servicio exterior es sustancialmente diferente, sin que exista una justificación constitucionalmente razonable que ampare tal distinción. Así, incluso la finalidad perseguida por la norma se perfila como inconstitucional, pues pretende desconocer el salario como base para liquidar la pensión, así como para determinar las cotizaciones. Cabe reiterar entonces que el criterio aportado por el monto del salario realmente devengado es insoslayable, pues la pensión debe reflejar la dignidad del cargo desempeñado, ya que éste también estuvo acompañado de cargas y responsabilidades que el funcionario desempeñó de manera satisfactoria, hasta el punto de obtener su derecho pensional en el tal profesión.

19Cabe agregar que la Ley 100 de 1993 (arts. 17 y 18) en forma sistemática promueve el derecho a la igualdad de los trabajadores en

materia prestacional, pues es desarrollo del querer del Constituyente, ya que la Carta consagra la igualdad como un principio fundante del Estado (art 13 C.P.) y la universalidad como un principio esencial del derecho a la seguridad social (art. 48 C.P.). Concluye entonces la Corte que para que se entienda garantizado el principio de igualdad y los objetivos superiores que informan el derecho a la seguridad social, la liquidación de aportes para pensión debe llevarse a cabo con base en el salario real recibido por el trabajador y en ningún caso con base en un salario inferior, por lo anterior se impone declarar la inconstitucionalidad de los apartes acusados. 20La inexequibilidad de estos apartes corrige además la reiterada violación a la igualdad que se ha venido presentando. Así, todas las acciones de tutela presentadas por antiguos funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores demuestran la magnitud del problema constitucional que se ha generado con estas medidas discriminatorias. Además, esta declaratoria de inconstitucionalidad permite que el monto de cotización y el de liquidación de la pensión sean calculados con base en lo realmente devengado, lo cual garantiza el equilibrio del sistema pensional, pues las cotizaciones y las liquidaciones ya no se realizarán con base en ingresos inferiores a los que estos funcionarios perciben, ya sea que estén en la planta interna o en la externa, pues en cada caso se hará la cotización y la liquidación con base en el salario real. Encuentra pues la Corte que los apartes acusados son violatorios de la igualdad y por tanto habrán de ser declarados inexequibles, pues el trato distinto impuesto por la norma es discriminatorio ya que implica que la cotización y liquidación de la pensión se hacen con base en un

salario que no corresponde al realmente devengado. Y es que no es constitucionalmente admisible reducir el salario de un servidor público para efectos del cálculo de su pensión.