CE-25000-23-42-000-2015-01940-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – Revoca sanción / INCIDENTE DE

DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA / CUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES DADAS EN EL FALLO DE TUTELA Del estudio del expediente, la Sala encuentra que la providencia objeto de desacato concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de [D.S.M.B.]. Por tal motivo, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro de las 48 horas contadas a partir de la notificación de la providencia, procediera a emitir las órdenes médicas requeridas por el actor para que se realice la Junta Médico Laboral. El actor afirma que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, puesto que no ha emitido ninguna de las órdenes para que se adelanten los conceptos médicos y, así, realizar la Junta Médico Laboral. No obstante, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional presentó informe en el que se advierte que, el 24 de octubre de 2016, ordenó a la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar No.3029 del Batallón de Artillería No. 8 “San Mateo”, realizar las valoraciones médicas faltantes requeridas por el actor. (…) Además, adjuntó oficio del 27 de octubre de 2016, en el que la Directora Dispensario Médico 3029 Batallón de artillería No. 8 “Batalla San Mateo” informó las gestiones adelantadas para dar cumplimiento a lo ordenado en la tutela, así: (…) En este contexto, considera la Sala que no hay lugar a imponer sanción al

Director de Sanidad del Ejército, Brigadier General [G.L.G.], porque se comprobó que dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por esta Sala, pues profirió las órdenes médicas pertinentes para realizar los exámenes requeridos para la evaluación por parte de la Junta Médico Laboral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS (E)

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01940-02(AC)A

Actor: DAVID STIVEN MARTÍNEZ BECERRA

Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide el grado de consulta frente a la providencia del 6 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que resolvió: PRIMERO. DECLÁRESE que el funcionario GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional se encuentra desacatando el fallo de tutela de 9 de julio de 2015.

SEGUNDO. IMPÓNGASE al funcionario GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, sanción consistente en multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, suma que deberá ser consignada a órdenes de la Rama Judicial en

la cuenta corriente No. 300700000304 DTN-Multas y CaucionesConsejo Superior de la Judicatura, en cualquier sucursal del Banco Agrario de la ciudad, en el término de 30 días, contado desde la ejecutoria y notificación de la presente providencia. De dicha actuación deberá remitirse copia a este tribunal. TERCERO. ORDÉNASE al funcionario GÉRMAN LÓPEZ GUERRERO, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, dar cumplimiento a la orden de tutela de 9 de julio de 2015, y proceda a realizar los exámenes de retiro al señor DAVID STIVEN MARTÍNEZ BECERRA, y una vez realizado el mismo, convoque a la realización de la Junta Médica Laboral Definitiva. (….)1.

ANTECEDENTES

1. La demanda y la sentencia de tutela David Stiven Martínez Becerra pidió la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana que estimó vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Dispensario Médico 3029 de Pereira, por cuanto no habían sido emitidos los conceptos médicos por las especialidades de cirugía plástica, neurocirugía, terapia ocupacional, oftalmología, psiquiatría, ortopedia, cirugía maxilofacial, necesarios para llevar a cabo la Junta Médico Laboral. 1 Folio. 57 y 58.

La demanda de tutela le correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que, mediante sentencia del 24 de abril de 2015, negó el amparo solicitado, decisión que fue

impugnada por el actor. El 9 de julio de 2014, esta Sala resolvió el recurso de impugnación, en el sentido de revocar el fallo de primera instancia y en su lugar ordenar:

1. Tutélanse los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social

de David Stiven Martínez Becerra.

2. Ordénase a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, que si aún no lo ha hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a emitir las órdenes médicas requeridas por David Stiven Martínez Becerra para que se

realice la Junta Médico Laboral.2

2. El incidente de desacato El 7 de septiembre de 2016, David Stiven Martínez Becerra promovió incidente de desacato. En síntesis, alegó que la entidad demandada no cumplió con la orden de realizar las valoraciones por las especialidades de medicina con el fin de que sean proferidos los conceptos médicos necesarios para realizar la Junta Médico

Laboral.

3. Trámite del incidente de desacato 2 Folio 30

El 12 y 26 de septiembre de 2016, el magistrado sustanciador requirió al Director de Sanidad Militar, Brigadier General Germán López Guerrero, con el fin de que informara las gestiones adelantadas para dar cumplimiento al fallo de tutela.

4. Intervención del encargado de cumplir la orden de tutela El encargado de cumplir la orden de tutela no hizo ningún pronunciamiento.

5. La decisión objeto de consulta

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A en

providencia del 6 de octubre de 2016, impuso sanción de multa equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, por no cumplir con la sentencia de tutela del 9 de julio de 2015. A juicio del tribunal, la sanción era procedente porque no fueron aportadas pruebas que demostraran que el actor hubiese sido remitido a las especialidades de otorrinolaringología, oftalmología y neurocirugía, conceptos médicos indispensables para que se llevara a cabo la Junta Médico Laboral.

6. De la oposición a la sanción impuesta El Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, solicitó se revocara la sanción al configurarse carencia actual de objeto por hecho superado, ya que la Dirección de Sanidad realizó todas las gestiones necesarias para dar pleno cumplimiento a lo ordenado.

Que, el 24 de octubre de 2016, ordenó a la Directora del Establecimiento de Sanidad del Ejército Nacional que efectuara las valoraciones médicas restantes (neurocirugía, oftalmología y otorrinolaringología) requeridas por el actor para convocar la Junta Médico Laboral, según lo prescrito por el Jefe de Medicina Legal de la Armada Nacional. Que, el 27 de octubre de 2016, el mencionado establecimiento militar remitió comunicación al apoderado del actor en la que informó sobre la entrega de los conceptos y autorizaciones para realizar el cierre definitivo de los conceptos médicos especializados.

CONSIDERACIONES

1. Del cumplimiento de los fallos de tutela y el incidente de desacato

El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir. Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 prevé las normas sobre el cumplimiento del fallo. La norma dispone: ART. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso

concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. De la norma en cita se desprende que el juez de tutela puede y debe agotar todos los mecanismos necesarios para restablecer el derecho fundamental violado o eliminar las causas de la amenaza. El juez, al enterarse del incumplimiento del fallo, debe, en primer lugar, requerir al superior del funcionario renuente para que haga cumplir la orden de tutela y abra el correspondiente proceso disciplinario. En segundo lugar, si después del requerimiento, han transcurrido 48 horas sin que se cumplan las disposiciones contenidas en el fallo, ordenará abrir el proceso disciplinario en contra del superior y adoptará las medidas necesarias para el cumplimiento de la sentencia. Por su parte, el artículo 52 del mismo decreto regula el desacato, así: ART. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. Como se ve, la sanción por desacato es solo una consecuencia posible del incumplimiento del fallo de tutela. De ahí que el citado artículo 27 establezca que el

juez «podrá» sancionar por desacato al responsable y al superior que no cumplieren con la tutela. Dicho poder sancionatorio, en todo caso, es diferente de la facultad para hacer cumplir el fallo de tutela, aunque los dos pueden coexistir sin que sean excluyentes. Ahora bien, tanto el incumplimiento del fallo como el desacato tocan el tema de la responsabilidad, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo, el desacato implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva. Esta precisión, como se verá, genera diferencias importantes en cuanto a las decisiones que puede tomar el juez de tutela y, especialmente, frente a las reglas y garantías que se deben respetar en el trámite, previo a la adopción de decisiones sobre incumplimiento y desacato. En efecto, para la verificación del incumplimiento de una sentencia de tutela basta con que el juez encuentre demostrado que la orden impartida no se ha materializado y que, por tanto, el derecho permanece violado o bajo amenaza. Esto es, que el responsable se ha sustraído de la obligación de cumplir con las órdenes dictadas en el fallo de tutela. En estos casos, no interesa indagar sobre el grado de culpa o negligencia de la autoridad o del funcionario encargado de cumplir, pues de lo que se trata es de tomar medidas para que el amparo de los derechos fundamentales sea finalmente cumplido en los plazos otorgados. En cambio, en el desacato se busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir las órdenes dadas

en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera. En ambos casos, es imperativo el respeto del debido proceso. Pero el respeto por el debido proceso cobra mayor importancia cuando se trata del incidente de desacato, ya que al paso que el desacato tiene naturaleza sancionatoria, el mero trámite para el cumplimiento del fallo busca que efectivamente las órdenes impartidas por el juez se cumplan. En el trámite incidental de desacato se hace necesario que se notifique, o por lo menos comunique, al incumplido sobre la iniciación del trámite, para que informe las razones por las que no ha acatado la orden y ejerza el derecho de defensa. Además, la providencia que decide el incidente de desacato deberá ser notificada para que el obligado a cumplir la sentencia se entere de las decisiones que ha adoptado el juez en desarrollo de ese incidente. Todo eso con el objeto de asegurar la debida comparecencia de los sujetos obligados a cumplir tanto las órdenes dadas en el fallo de tutela como en la providencia que resuelve el incidente. De todo lo anterior, la Sala concluye que: a) Ante la queja de que el fallo se ha incumplido, el juez tiene dos posibilidades que no se excluyen: (i) iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo o (ii) iniciar un incidente de desacato en contra del funcionario o

funcionarios renuentes, todo eso según las circunstancias que rodean el caso y siempre para asegurar la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo. b) El trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar, de manera efectiva y real, el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela. Es decir, no tiene una finalidad sancionatoria. En cambio, el incidente de desacato, además de buscar la efectiva materialización del fallo de tutela, tiene como finalidad la de sancionar al responsable o responsables de ese incumplimiento. c) El trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Solo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. En cambio, el incidente de desacato es de naturaleza subjetiva, ya que es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de culpabilidad de la persona o personas que estaban obligadas al cumplimiento de la sentencia. d) En ambos casos, deberá observarse y garantizarse el debido proceso de los encargados de cumplir la tutela. e) Las órdenes que se imparten en los fallos de tutela se dirigen comúnmente al órgano, a la autoridad o al particular responsable de la amenaza o el agravio para que se cumplan en los plazos otorgados. Generalmente, el contenido de las órdenes emitidas está determinado por el objeto, los sujetos y el plazo. Es decir, la conducta (o abstención) ordenada, el encargado de cumplirla y el término otorgado. Tales elementos delimitan el campo de acción del juez que conoce del

incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento y, a su vez, le permiten determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Por regla general, las órdenes de tutela dirigidas contra las autoridades públicas deben impartirse identificando de modo pleno al agente, al servidor, al funcionario encargado de atender dichas órdenes. Esto es, el juez debe identificar al funcionario o a la autoridad por el nombre específico del cargo y no necesariamente, claro está, por el nombre de la persona física que lo ocupa. Excepcionalmente, los mandatos podrían darse genéricamente a la entidad pública, pero eso crearía cierta incertidumbre respecto de quién, en concreto, será el funcionario encargado de cumplirlos. f) El hecho de que se demuestre el incumplimiento del fallo no es suficiente por sí sólo para concluir que hubo desacato sancionable en los términos del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Puede ocurrir que, a pesar de la evidencia del incumplimiento, existan circunstancias eximentes de responsabilidad que lleven a concluir que no hay lugar a imponer la sanción por desacato o no se acredite la responsabilidad del funcionario. g) Por último, hay que advertir que si lo que se pretende es sancionar al superior jerárquico, ha de estar bien acreditado en autos que el juez lo requirió para que hiciere cumplir el fallo y que aun así dicha autoridad omitió los deberes de instrucción y mando que ostenta dentro de la estructura administrativa de la entidad.

2. Caso concreto Del estudio del expediente, la Sala encuentra que la providencia objeto de desacato concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de David Stiven Martínez Becerra. Por tal motivo, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro de las 48 horas contadas a partir de la notificación de la providencia, procediera a emitir las órdenes médicas requeridas por el actor para que se realice la Junta Médico Laboral.

El actor afirma que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, puesto que no ha emitido ninguna de las órdenes para que se adelanten los conceptos médicos y, así, realizar la Junta Médico Laboral. No obstante, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional presentó informe en el que se advierte que, el 24 de octubre de 2016, ordenó a la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar No.3029 del Batallón de Artillería No. 8 “San Mateo”, realizar las valoraciones médicas faltantes requeridas por el actor, así: Se le ordena cumplir de manera inmediata lo anterior realizando las valoraciones faltantes que requiere el accionante, según lo solicitado por éste y de acuerdo a lo prescrito por el Jefe de Medicina Laboral de la Armada

Nacional de la siguiente manera:

1. Concepto definitivo por Neurocirugía por el diagnostico de Cefalea derivada del trauma craneoencefálico, del cual se encuentra pendiente la valoración psicológica y la realización de un TAC Cerebral.

2. Concepto definitivo por Oftalmología por el diagnóstico de perturbaciones

de la vista, del cual se encuentra pendiente la realización del examen de campos visuales y potenciales evocados.

3. Concepto definitivo por Otorrinolaringología por el diagnóstico de Septoplastía, indicándose en el concepto médico especializado si el accionante requiera la desfuncionalización o no, y de requerirse, proceder a realizar la intervención quirúrgica.

Además, adjuntó oficio del 27 de octubre de 2016, en el que la Directora Dispensario Médico 3029 Batallón de artillería No. 8 “Batalla San Mateo” informó las gestiones adelantadas para dar cumplimiento a lo ordenado en la tutela, así: En atención a su solicitud, comedidamente me permito informarle que el Concepto Médico de NEUROPSICOLOGÍA del señor DAVID STIVEN MARTÍNEZ BECERRA, fue enviado por esta Dirección al Jefe de Medicina Laboral, Capitán de Fragata ALEXANDER FRANCO PORTILLA, el día 12 de agosto de 2016, según guía de servipostal No. 20431539, según documento anexo. Respecto al concepto de valoración por OFTALMOLOGÍA, el día 25 de octubre de 2016 se le entregaron al señor David Stiven Martínez Becerra, la correspondiente autorización y al mismo tiempo las órdenes para los

exámenes de CAMPOS VISUALES Y POTENCIALES EVOCADOS.

Cabe destacar que se acordó con el usuario premencionado, hacerle entrega de las autorizaciones para el TAC Cerebral y la Valoración por OTORRINILARINGOLOGÍA el próximo lunes 31 de octubre de 2016.

En este contexto, considera la Sala que no hay lugar a imponer sanción al Director de Sanidad del Ejército, Brigadier General Germán López Guerrero, porque se comprobó que dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por esta Sala, pues profirió las órdenes médicas pertinentes para realizar los exámenes requeridos para la evaluación por parte de la Junta Médico Laboral. En consecuencia, la Sala revocará la providencia del 6 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y, en su lugar, declarará que no hay lugar a imponer sanción. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE

1. Revocar la providencia del 6 de octubre de 2016. En su lugar, declarar que el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional no incurrió en desacato, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. Notifíquese a las partes, por el medio más expedito.

3. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS (E) Presidente de la Sección

STELLA JEANETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ