CE-25000-23-42-000-2015-02038-01(0887-18)-2020

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / RETEN SOCIAL No pueden ser retirados del servicio, entre otros servidores públicos, aquellos que cumplieran con la totalidad de los requisitos para acceder a la pensión de vejez dentro de los 3 años siguientes a su promulgación, lo que busca proteger que estos no queden cesantes laboralmente y se afecte su derecho pensional.Aunque en principio, el retén social fue concebido exclusivamente para casos en los que las entidades públicas se encontraban en reestructuración, la jurisprudencia ha manifestado que esta es solo una de las situaciones en las que debe ser aplicado, puesto que la prerrogativa en cuestión no se origina en un mandato legal sino que tiene su fundamento en la Constitución Política de 1991

FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICA-ARTÍCULO 125 / LEY 790 DE

2002 RETIRO DEL SERVICIO POR PENSIÓN / RETEN SOCIAL POR PREPENSIONADO – No se tiene tal condición cuando la entidad previsional ha reconocido la pensión. La disposición en cita [artículo 9 de Ley de 797 de 2003] rige para los trabajadores del sector privado, los servidores públicos y los trabajadores oficiales. Es justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria el hecho de que el trabajador o empleado cumpla con los requisitos determinados en la ley para obtener la pensión y, como consecuencia de ello, le haya sido reconocida o notificada el reconocimiento de la prestación por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. El inciso segundo del parágrafo en comento previó que en caso de que el trabajador o servidor público

habiendo consolidado su estatus pensional, no solicite el reconocimiento de la prestación pensional, podrá el respectivo empleador, transcurridos 30 días, efectuar la referida solicitud ante las administradoras del sistema general de pensiones. La expresión podrá referida a la posibilidad que tiene el empleador de disponer el retiro del trabajador o servidor público, supone el ejercicio de una potestad por parte del nominador para decidir sobre la permanencia en el servicio del empleado, a pesar de que se verifique el reconocimiento prestacional. Se advierte que el parágrafo 3.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003 derogó tácitamente el parágrafo único del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, toda vez que este último señaló que «no puede obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso», contenido normativo que se opone a lo señalado en la Ley 797 de 2003.(…) Del material probatorio allegado, se concluye que para la fecha en la que el nominador declaró la insubsistencia del nombramiento de la demandante, esto es, 10 de octubre de 2014, la entidad de previsión social ya había efectuado el reconocimiento pensional el cual dejó en suspenso hasta que se acreditara el retiro definitivo de la entidad (folios 154 a 157). Aunado a ello, la entidad de previsión ya había resuelto el recurso de reposición interpuesto, a pesar de que su notificación se dio el 31 de octubre de 2014 (folio 165)-Lo anterior lleva a entender que ya no tenía la calidad

de prepensionada, por lo que no puede inferirse que la administración desconoció las prerrogativas que de esa condición emanan.Con todo, la parte demandante tampoco acreditó la afectación de sus derechos fundamentales con ocasión de la desvinculación, pues como se expuso en precedencia, la sola condición de prepensionada no hubiera sido suficiente para enervar la potestad de libre remoción FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41 / LEY 797 DE 2003 –

ARTÍCULO 9

BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO – No limita la facultad discrecional Respecto de la afirmación de la demandante en el recurso de apelación, en el sentido de que se desempeñó de forma satisfactoria en el empleo, conforme se advierte en la orden civil al mérito que recibió por su desempeño en la mentada Fundación (folios 151 a 152), ello no genera fuero de permanencia y con esa sola circunstancia no es posible concluir que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento desbordó la proporcionalidad en el ejercicio de la facultad discrecional o que obedeció a fines distintos al buen servicio INSUBSISTENCIA – Anotación en la hoja de vida En relación con la constancia del hecho o de la causa del retiro en la hoja de vida del empleado de libre nombramiento y remoción, es de anotar que esta Corporación ha seguido un criterio uniforme, según el cual, la falta de este registro en la hoja de vida no puede considerarse como un elemento de validez del acto. (…) En relación con la constancia del hecho o de la causa del retiro en la hoja de

vida del empleado de libre nombramiento y remoción, es de anotar que esta Corporación ha seguido un criterio uniforme, según el cual, la falta de este registro en la hoja de vida no puede considerarse como un elemento de validez del acto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02038-01(0887-18)

Actor: ANA MARÍA DEL PILAR CONSTANZA NORA ALZATE RONGA

Demandado: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Retén social. Declaratoria de insubsistencia. Cargo de libre nombramiento y remoción. Desviación de poder.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-323-2020

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 2 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Ana María del Pilar Constanza Nora Alzate Ronga en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes:

Pretensiones (folios 178 a 179):

1. Declarar la nulidad del Decreto 438 del 10 octubre de 2014 expedido por el

alcalde encargado de Bogotá, DC, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Ana María del Pilar Constanza Nora Alzate Ronga en el empleo de directora general código 050, grado 04 de la Fundación Gilberto Alzate Avendaño.

2. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la Alcaldía Mayor de Bogotá a reintegrar a la demandante a un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando al momento de su desvinculación.

3. Ordenar el pago a favor de la libelista de todos los salarios, primas, prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, bonificaciones, auxilios de vacaciones y demás utilidades dejadas de percibir, con sus correspondientes aumentos, desde la fecha en que fue declarada insubsistente hasta cuando se haga efectivo su reintegro.

4. Que para todos los efectos legales y prestacionales, se considere que no ha existido ni interrupción del servicio ni solución de continuidad.

5. Las sumas reconocidas deberán ser indexadas conforme al IPC vigente a la fecha en que se produzca la decisión definitiva, según lo preceptuado en el último inciso del artículo 187 del CPACA.

6. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 ibidem.

Ordenar el pago de intereses acorde con los artículos 192 y 195 ejusdem. Condenar en costas a la parte demandada. Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (folios 179 a 199)

1. Mediante Decreto 20 del 21 de enero de 2004, el alcalde mayor de Bogotá nombró a la señora Ana María del Pilar Constanza Nora Alzate Ronga en el cargo de directora general, código 050, grado 04, de la Fundación Gilberto Alzate Avendaño, establecimiento público del orden distrital, adscrito en ese entonces, al despacho del alcalde, hoy a la Secretaría de Cultura, Recreación y Deporte. Tomó posesión de dicho empleo el 23 de enero de 2004.

2. Posteriormente, el alcalde mayor encargado de Bogotá, a través del Decreto 438 del 10 de octubre de 2014, declaró insubsistente a la libelista, el cual le fue notificado el día 14 del citado mes y año. En dicho documento, no se indicó que la 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. decisión careciera de recursos, cuáles serían estos, ni el término para presentarlos o ante quién.

3. Para el momento en que fue expedido el acto administrativo de declaratoria de insubsistencia, la señora Alzate Ronga se encontraba gestionando el reconocimiento de su pensión ante la COLPENSIONES, circunstancia que era conocida por el alcalde mayor de Bogotá, por el secretario general de la Secretaría de Cultura, Recreación y Deporte así como por el director del Departamento Administrativo del Servicio Civil del Distrito Capital, habida cuenta que les fue remitida comunicación de su trámite pensional.

4. Previo a la declaratoria de insubsistencia, la demandante recibió la visita el 3 de

junio de 2014 de la secretaria de Cultura, Recreación y Deporte del Distrito de Bogotá, «que en nombre del alcalde mayor», le indicó que al encontrarse incorporada a la nómina pensional debía presentar la renuncia al cargo. Empero, la señora Ana María del Pilar Constanza Nora Alzate Ronga le informó que ello no era cierto, pues el acto administrativo que había reconocido su pensión no se encontraba ejecutoriado en atención a que había presentado los recursos de reposición y apelación, lo cual le impedía en el momento obtener los ingresos mínimos vitales hasta tanto no estuviera efectivamente ingresada en nómina pensional.

5. Ante dicha manifestación de la demandante, la secretaria de Cultura, Recreación y Deporte del Distrito de Bogotá le señaló que en todo caso ya había cumplido la edad de retiro forzoso, a lo cual le respondió que por ser directora de un establecimiento público se encontraba exceptuada de dicha condición, ello, según el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 modificado por el Decreto 3074 de la mencionada anualidad.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo

sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 23 de agosto de 2016.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: 2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). «Se precisa que la entidad accionada contestó la demanda fuera de términos, además no encuentra el Despacho que deba declarar alguna de oficio» (folio 295 y cd visible a folio 301). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «Actos Administrativos demandados: Decreto 438 de 10 de octubre de 2014, proferido por el Alcalde Mayor (E), por medio del cual «se declara insubsistente el nombramiento de la doctora ANA MARÍA DEL PILAR CONSTANZA NORA ALZATE RONGA, en el cargo de Directora General de la entidad Descentralizada Código 050 Grado 04 de la Fundación Gilberto Alzate Avendaño» (f.3). El Alcalde Mayor de Bogotá encargad (sic), profirió el Decreto 438 de 10 de

octubre de 2014 mediante el cual declaró la insubsistencia del nombramiento de la actora en el cargo de Directora General de la Fundación Gilberto Alzate Avendaño, notificado el 14 de octubre del mismo año. El mencionado decreto «es providencia de cúmplase, ni en él ni en la comunicación mediante la cual fue remitido a mi poderdante se hace mención de que carezca se (sic) recursos o cuáles serían éstos, ni el término para presentarlos o ante quién se deberían formular». La demandante había ocupado el mismo cargo, en forma interrumpida, desde la administración del Dr. Antanas Mockus, siguió vinculada con el Alcalde Luis Eduardo Garzón y continuó su desempeño durante las administraciones de Samuel Moreno Rojas y Gustavo Petro. Para el momento en que se expidió el acto administrativo que declaró la insubsistencia, la demandante se encontraba gestionando el reconocimiento de su pensión de jubilación ante COLPENSIONES. La Secretaría (sic) de Cultura, Recreación y Deporte del Distrito el 3 de junio de 2014 indicó que al encontrarse incorporada a la nómina pensional «prefería» la administración que presentara su renuncia antes de proceder «a la declaratoria de insubsistencia», la actora indicó que no estaba efectivamente incorporada en la nómina pensional y que la resolución mediante la cual se había reconocido la pensión había sido recurrida y no se encontraba ejecutoriada, lo que dio a conocer en diferentes correos electrónicos dirigidos a la Secretaría de Cultura, Recreación y Deporte y al Alcalde Mayor y «varios directivos de la administración distrital», dando

cuenta del estado del trámite pensional para el reconocimiento y liquidación de la pensión ante COLPENSIONES. La declaratoria de insubsistencia contenida en el Decreto 438 de 10 de octubre de 2014, contraría el Decreto 2245 de 2012 en el que cuanto (sic) determina que el trabajador del sector privado o el servidor público sólo (sic) se puede dar por terminada la relación laboral, de naturaleza legal o reglamentaria, cuando tenga reconocida la pensión y que previamente a su desvinculación sebe (sic) garantizarse la no solución de continuidad entre el pago efectivo del último salario y el de la primera mesada pensional, lo que no se dio en este caso. La administración Distrital que tenía conocimiento del proceso del reconocimiento pensional, hizo caso omiso al Decreto 2245 de 2012, pues se trataba de una funcionaria con derecho a pensión de jubilación y que se encontraba adelantando su trámite decidió desconocerlo y recurrió a sus facultades discrecionales para disponer de un cargo de libre nombramiento y remoción, de esta manera con el acto demandado la Administración incurrió en falso motivo y en desviación de poder. La declaratoria de insubsistencia no tuvo como objeto mejorar el servicio que presta este establecimiento público como se hubiera podido predicar respecto de quien la reemplazara. En atención a las alegaciones esgrimidas por la demandante y los documentos allegados al procesos (sic) se procede a fijar el litigio, para cuyo efecto se explica que el problema jurídico se contrae a determinar si a la accionante le asiste razón al afirmar que por tener una calidad de pre

pensionada gozaba de una protección especial y no se le podía dar por terminada su relación laboral hasta que el acto de reconocimiento de pensión estuviera en firme, o si como lo asume la entidad demandada, que por desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción su cargo podía ser declarado insubsistente conforme a la facultad discrecional que tiene el nominador. Así las cosas, se concede el uso de la palabra a las partes para que manifiesten si están de acuerdo o no con la fijación del litigio planteado. El apoderado de la parte demandante expresa que está de acuerdo con la fijación del litigio, pero quiere que se adicione en cuanto a que el proceder de la administración se contrae también al hecho de que por el ejercicio de la facultad discrecional que tenía, debió dar cumplimiento al Decreto 2400 de 1968 en el sentido que aunque no hay que motivar el acto se tiene la obligación de dejar constancia en la hoja de vida las causas que causaron esa decisión, siendo fundamental para el derecho de defensa, de conformidad con los (sic) expresado por la Corte Constitucional, todo nombramiento o insubsistencia que realice la administración debe ser motivo de controversia. El apoderado de la entidad demandada considera debidamente fijado el litigio. El Despacho adiciona lo indicado por la parte demandante, temas que se analizarán en la correspondiente sentencia». (Ortografía y mayúsculas del texto original) (folios 295 a 298 y cd visible a folio 304). SENTENCIA APELADA (folios 338 a 346 vuelto)

El 2 de marzo de 2017, el a quo profirió sentencia escrita mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda, de conformidad con los siguientes argumentos: Citó los artículos 1.°, 5.° y 41 de la Ley 909 de 2004, así como el artículo 8.° del Acuerdo 002 de 1999, para señalar que el cargo de director general desempeñado por la demandante era de los denominados de libre nombramiento y remoción, de suerte que su retiro obedecía a la facultad discrecional otorgada al nominador y por tal motivo, el acto administrativo no debía ser motivado. Seguidamente, transcribió los artículos 12 de la Ley 790 de 2002 y 8.° de la Ley 812 de 2003, en los cuales se señaló que no podían ser retirados del servicio entre otros, los servidores públicos que estuvieran próximos a pensionarse. Asimismo, indicó que la Corte Constitucional en sentencia C-795 de 2004, advirtió que estas personas gozaban de una estabilidad laboral reforzada. Bajo dicho sentido, aludió que la administración se encontraba en la obligación de garantizar los derechos de aquellas personas que acreditaran una condición especial, para el caso de los prepensionados, cuando le faltaren 3 años o menos para acceder al reconocimiento pensional, no podían ser retirados del servicio. Analizó las pruebas aportadas al plenario, y concluyó que no era dable acceder a las pretensiones deprecadas, toda vez que como se había indicado en el libelo introductor, para el momento de la expedición y comunicación del acto administrativo que declaró insubsistente a la demandante, ya contaba con los

requisitos para obtener el reconocimiento y pago de su mesada pensional, por lo que no se encontraba en etapa de prepensionada, dado que ya tenía el estatus y la garantía analizada, era solo hasta que obtuviera todos los requisitos para tal fin. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN (folios 361 a 389) La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitó se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, al argumentar que el tribunal de primera instancia omitió pronunciarse respecto de la aplicación del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, esto es, que se debió dejar constancia en la hoja de vida de las razones de la declaratoria de insubsistencia. Aseveró que no se cuestionó que el cargo desempeñado por la demandante sea de libre nombramiento y remoción, lo que se debatió es que la facultad discrecional que tiene el nominador no es absoluta, y, se encuentra limitada por la finalidad del mejoramiento del servicio, más aun cuando se está en presencia de particulares circunstancias del empleado que goza de protección constitucional y legal del Estado, como las invocadas y probadas en el sub lite, que son reconocidas por reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional. Arguyó que, sí se encontraba amparada por las normas que tratan los prepensionados, habida cuenta que la resolución a través de la cual se le reconoció la prestación, no se encontraba debidamente ejecutoriada, circunstancia que le impedía su efectiva incorporación a nómina y que por ende, «no mediara

solución de continuidad entre última remuneración salarial y la primera pensional», derecho amparado por la Constitución en protección de la vida digna y salud de los adultos mayores, considerados parte de los grupos sociales de mayor vulnerabilidad. Afirmó que la resolución mediante la cual Colpensiones resolvió el recurso de reposición en contra del acto administrativo de reconocimiento pensional se notificó en fecha posterior a la declaratoria de insubsistencia, aunado a ello, se encontraba surtiendo el recurso de apelación, que le impedía ser incluida en nómina, lo que era de conocimiento del nominador, lo cual le concedía estabilidad laboral a pesar de ser empleada de libre nombramiento y remoción, vulnerándose las previsiones del Decreto 2245 de 2012 y de la Ley 790 de 2002. Aludió que se debieron tener en cuenta las calidades profesionales de la demandante, su desempeño laboral por más de 20 años de gestión, y, en particular, los 12 años que llevaba al frente de la Fundación Alzate Avendaño con varios reconocimientos, incluso de administración distrital, máxime cuando en su reemplazo se encargó a la secretaria de Cultura, Recreación y Deporte, es decir, ni siquiera a un empleado de carrera. Sostuvo que el acto de declaratoria de insubsistencia «fue arbitrario desplegado con desviación de poder y con violación consiente y deliberada de las normas legales y la jurisprudencia constitucional reiterada sobre la protección especial a funcionarios amparados», conforme lo ha sostenido en varias sentencias la Corte Constitucional, tales como T-012 de 2009, T-487 de 2010, T-495 de 2011, las

cuales deben tenerse en cuenta para acceder a las pretensiones deprecadas, toda vez que en el sub iudice se privó del mínimo vital a una persona de la tercera edad. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada (folios 411 a 414): solicitó se confirme la sentencia recurrida habida cuenta que la demandante no era prepensionada, dado que cumplía todos los requisitos para obtener el reconocimiento pensional. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en desarrollo de esta etapa procesal, según constancia secretarial visible a folio 415. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿La señora Ana María del Pilar Constanza Nora Alzate Ronga estaba cubierta por la protección de estabilidad laboral de prepensionada, pese a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción? En caso afirmativo: ¿la Alcaldía Mayor de Bogotá desconoció las garantías propias de tal condición? 2. ¿La falta de anotación en la hoja de vida de los motivos de la declaratoria de insubsistencia del cargo de la demandante, constituye una causal para declarar la nulidad del Decreto 438 del 10 de octubre de 2014?

Primer problema jurídico ¿La señora Ana María del Pilar Constanza Nora Alzate Ronga estaba cubierta por la protección de estabilidad laboral de prepensionada, pese a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción? En caso afirmativo: ¿la Alcaldía Mayor de Bogotá desconoció las garantías propias de tal condición? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La condición de prepensionada también se predica del servidor de libre nombramiento y remoción, pero no excluye el ejercicio de la facultad discrecional del nominador porque la decisión de retiro debe consultar, en cada caso, la afectación de los derechos fundamentales del funcionario.  Límites constitucionales y legales para el ejercicio de la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción La existencia de cargos de libre nombramiento y remoción en la administración pública se ha justificado en la necesidad de admitir el ejercicio de la discrecionalidad en la facultad nominadora como una atribución que reside en ciertos funcionarios para conformar su equipo de trabajo con personal de la más alta confianza, con miras al mejoramiento del servicio. Tal potestad, se traduce en la libre escogencia de sus inmediatos colaboradores, máxime si se trata de seleccionar a aquellos que demandan una mayor confidencialidad y cercanía con las políticas a implementarse por parte del administrador de turno. Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia3, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera según el artículo 125 Superior. No obstante lo

anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza. Por ende, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el ejercicio de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado4 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de 3 Ver entre otros la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 29 de febrero de 2016, radicación: 050012333000201200285 01 (3685-2013).

4 Sentencia T-372 de 2012. rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.  El «retén social» para los empleados de libre nombramiento y remoción La Ley 790 de 20025 «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República» se expidió con el propósito de renovar y modernizar la estructura de la Rama Ejecutiva del orden nacional, en busca de tal propósito, ordenó la liquidación o fusión de algunas entidades públicas, lo que ocasionó la afectación de sus plantas de personal y el retiro de servidores públicos. Precisamente, con ocasión de la posible afectación de los derechos de aquellos que pudieran tener una situación que ameritara un trato especial, se creó el denominado «reten social». El mismo fue definido en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, en los siguientes términos: «[…] Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a

partir de la promulgación de la presente ley6. […]» Conforme la ley enunciada, no pueden ser retirados del servicio, entre otros servidores públicos, aquellos que cumplieran con la totalidad de los requisitos para acceder a la pensión de vejez dentro de los 3 años siguientes a su promulgación, lo que busca proteger que estos no queden cesantes laboralmente y se afecte su derecho pensional. Aunque en principio, el retén social fue concebido exclusivamente para casos en los que las entidades públicas se encontraban en reestructuración, la jurisprudencia ha manifestado que esta es solo una de las situaciones en las que debe ser aplicado, puesto que la prerrogativa en cuestión no se origina en un mandato legal sino que tiene su fundamento en la Constitución Política de 1991. Al respecto, se expresó7: «[…] Bajo tal entendimiento, la Corte Constitucional ha precisado que el fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los “prepensionados” no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional, es decir, “opera para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos 5 Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República. 6Texto subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-044 de 2004, en el entendido de que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar

al que pertenecen. 7 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subs