CE-25000-23-42-000-2015-02347-01(AC)A-2015

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA DEL INCIDENTE DE DESACATOFinalidad La consulta es un grado de Jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al Juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata. En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de Tutela. En ese contexto, la intención principal de sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que la finalidad del procedimiento incidental de desacato y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en caso de sanción, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, en aras de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato. … En ese sentido, a efecto de verificar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de

tutela, es necesario que esté debidamente individualizado (nombres y apellidos) para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTICULO 52 – INCISO 2

NOTA DE RELATORIA: en relación con la distinción entre los aspectos formales y los materiales cuando se cuestiona la constitucionalidad de una disposición expedida antes de promulgada la nueva Carta Política, ver: Corte Constitucional, sentencia C055 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

INCIDENTE DE DESACATO - Responsabilidad objetiva y subjetiva / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma la sanción y el monto de la multa impuesta Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar, que siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. …En los casos de la responsabilidad netamente objetiva, dicho nexo tiene una ocurrencia que evoca la relación de causa-efecto, en la que los matices son mínimos; no obstante, la diferencia con la responsabilidad que supone valorar la posición jurídica del imputado, implica las consideraciones del hecho y la caracterización de la posición

material desarrollada por el sujeto. En el caso del cumplimiento de las órdenes judiciales en sede de tutela, naturalmente que las directrices impartidas están amparadas por el desarrollo mismo de la vigencia de los derechos fundamentales, por tanto, no se duda de la condición de imperio que tienen dichas órdenes. Aun así, tampoco cabe duda en reconocer que esa posición de imperio refleja también los matices que imponen revisar el comportamiento o la posición jurídica del imputado; de ahí, que ese tipo de responsabilidades transcurra en la medida de los atenuantes y eximentes de responsabilidad basados en la conducta del sujeto. …Para la Sala resulta diáfana la responsabilidad subjetiva en que incurrió el sancionado, al omitir cumplir con la orden de tutela impuesta desde mayo de 2015. En conclusión, la providencia consultada se ajusta a los límites de la potestad disciplinaria del juez de tutela para hacer cumplir su orden de amparo, esto es, otorgó la oportunidad de defensa a la autoridad sancionada, valoró las pruebas respecto del cumplimiento de la orden impartida y finalmente consultó la decisión con el superior funcional. Por lo anterior, esta Sala no vislumbra fundamentos de hecho o de derecho para modificar la decisión de primera instancia por lo cual, sin mayores consideraciones, confirmará la providencia consultada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015)

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02347-01(AC)

Actor: OMAR DE JESUS ARANGUREN LOPEZ

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA - ALCALDIA LOCAL DE ENGATIVA Conoce la Sala, del grado jurisdiccional de consulta sobre la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección A, que decidió el incidente de desacato propuesto por el señor Omar de Jesús

Aranguren López. La providencia en consulta dispuso: “PRIMERO: DECLARASE que el funcionario CARLOS MAURICIO NARANJO, en su condición de Alcalde Local de Engativá se encuentra desacatando el fallo de tutela de 22 de mayo de 2015.

SEGUNDO: IMPONGASE al funcionario CARLOS MAURICIO NARANJO, sanción consistente en multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, en su condición de Alcalde de la Localidad de Engativá, suma que deberá consignarse a órdenes de la Rama Judicial en la Cuenta Corriente No. 300700000304 DTNMultas y CaucionesConsejo Superior de la Judicatura, en cualquier sucursal del Banco Agrario de la ciudad, en el término de treinta (30) días, contados desde la ejecutoria y notificación de la presente providencia.

TERCERO: ORDENASE al funcionario CARLOS MAURICIO NARANJO, en su condición de Alcalde de la Localidad de Engativá, dar cumplimiento total a la orden de tutela de 22 de mayo de 2015 y proceda a determinar si la

antena de telefonía celular ubicada en la calle 80 bis No. 94 K-41, cumple o no con los requisitos de regulación y límites máximos de exposición de ondas electromagnéticas, y en caso negativo proceda a retirarla.” La reseña de la situación fáctica que originó la sanción a la autoridad accionada, presenta los siguientes:

1. ANTECEDENTES PROCESALES 1.1.- El señor Omar de Jesús Aranguren López, con c.c. 19.363.005, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela en contra de la Alcaldía Local de Engativá, el Ministerio de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones y Colombia Movil S.A., por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, el cual considera vulnerado por cuanto las entidades demandadas no han retirado la antena de telefonía móvil ubicada en el predio continuo a su casa de habitación, la cual al parecer, no cumple con los requisitos legales para su funcionamiento y pone en peligro a la comunidad por la emisión de ondas electromagnéticas que afectan la salud. 1.2.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de tutela de 22 de mayo de 2015 tuteló los derechos fundamentales peticionados por el señor Aranguren López frente al Alcalde Local de Engativá, y en consecuencia, le ordenó a Alcaldía Local de Engativá, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la citada providencia, realizara todas las acciones concernientes a verificar si la antena de telefonía celular adyacente a la vivienda del señor Omar de Jesús Aranguren

López, ubicada en la Calle 80 bis A No. 94 K-41, cumple con los requisitos de regulación y límites máximos de exposición de ondas electromagnéticas, establecidos para tal fin en los artículos 4º y 5º del Decreto 195 de 2005, expedido por el Ministerio de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones, y de comprobarse que tales parámetros no son cumplidos, ordenar el retiro de la antena a otro lugar que cumpla con la regulación del Decreto 195 de 2005. 1.3.- El 24 de julio de 2015 el señor Omar de Jesús Aranguren López inicia incidente de desacato contra la Alcaldía Local de Engativá, advirtiendo que mediante oficio BZ-2015-5815425-1732595 da una respuesta que no corresponde a lo solicitado. 1.4.- Mediante autos de fechas 29 de julio (fl. 14) y 20 de agosto (fl. 17) el despacho correspondiente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, requiere con carácter de URGENCIA al servidor público obligado al cumplimiento de la orden de tutela, para que en el plazo de dos -2días informe sobre las gestiones adelantadas para dar cumplimiento a la orden de tutela. Frente al primer requerimiento el obligado guardo silencio (informe secretarial de fl. 16), y frente al segundo, por fuera del plazo concedido, dio respuesta (fl. 19 y ss.), advirtiendo sobre las gestiones adelantadas hasta ese momento, sin que exista aún una decisión de fondo sobre el tema, solicitando que se declare que el tutelado ha dado cumplimiento al fallo y por tanto no ha incurrido en desacato.

1.5.- Posteriormente por auto de fecha siete (7) de septiembre de 2015, el Tribunal de instancia resuelve negar la declaratoria de desacato propuesta por el accionante, debido a que las autoridades requeridas han demostrado las actuaciones desplegadas para dar cumplimiento al fallo de tutela, de donde se deriva que no ha existido negligencia o una actitud omisiva o pasiva para que se derive algún tipo de responsabilidad subjetiva que lleve a imponer sanciones por el incumplimiento de la orden de tutela. Por último, el Tribunal otorga a la tutelada un término razonable de quince (15) días para que allegue el cumplimiento total a la orden de tutela de 22 de mayo de 2015. 1.6.- Por oficio de fecha 8 de octubre, el accionante informa al Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda, Subsección A, que a pesar de haber transcurrido más de los quince (15) días otorgado como término para dar cumplimiento al fallo de tutela, el obligado no ha dado cumplimiento a la orden. 1.7.- Con fecha 14 de octubre y 4 de noviembre de 2015 (fls. 42 y 45), el Tribunal Administrativo concede nuevamente plazo de dos -2días en cada uno, con carácter de urgencia, requiriendo al tutelado para dar cumplimiento al fallo de tutela. 1.8.- Con fecha noviembre 13 de 2015, la Jefe de la Oficina Jurídica de la Secretaría Distrital de Gobierno, en representación de la Alcaldía Local de Engativá, da respuesta al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, adjuntando la

misma respuesta que diera inicialmente al contestar la tutela interpuesta por el señor Omar de Jesús Aranguren López (fl. 47).

2. TRÁMITE PROCESAL 2.1. En escrito presentado el 24 de julio de 2015, el señor Omar de Jesús Aranguren López promovió incidente de desacato y de cumplimiento de la sentencia de tutela de fecha 22 de mayo de 2015, bajo el argumento que a la fecha, la parte demandada no ha acatado el fallo (Fl. 1). 2.2.- Mediante varios proveídos el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda requirió a la Alcaldía Local de Engativá para que informara sobre las actuaciones realizadas a fin de dar cumplimiento a la sentencia de 22 de mayo de 2015. Inicialmente la entidad guardó silencio y posteriormente dio respuesta sin que se pudiera verificar el cumplimiento de la orden impartida por el juez de tutela. 1.1. Posteriormente, a través de providencia de 17 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, dispuso declarar el desacato en que incurre el Alcalde Local de Engativá, por lo que le impuso multa de equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente y le ordena cumplir la orden impuesta en la sentencia de 22 de mayo de 2015, a la vez que ordena el grado de consulta (Fl. 67 a 71).

La anterior providencia se notificó a las partes mediante oficios enviados el 19 de noviembre junio de 2015, como consta a folios 72 y 73 del expediente.

1. LA PROVIDENCIA CONSULTADA

3.1.- Mediante providencia de 17 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, dispuso declarar el desacato en que incurre el Alcalde Local de Engativá, por lo que le impuso multa de equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente y le ordena cumplir la orden impuesta en la sentencia de 22 de mayo de 2015, a la vez que ordena el grado de consulta (Fl. 67 a 71). 3.2.- La providencia se notificó a las partes mediante oficios enviados el 19 de noviembre junio de 2015, como consta a folios 72 y 73 del expediente. Remitido el expediente a esta Corporación para que se surta en forma automática el grado de consulta, la Sala procederá a realizar las siguientes,

2. CONSIDERACIONES 2.1. Generalidades El inciso 2º del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el Trámite Incidental de Desacato, deben ser consultadas al Superior Jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, decida si debe ser confirmada.

Según lo establecido por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-055 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la consulta es un grado de Jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al Juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por

el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata. En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de Tutela. En ese contexto, la intención principal de sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que la finalidad del procedimiento incidental de desacato y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en caso de sanción, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, en aras de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato. Igualmente, ha destacado esta Sala de Subsección en pronunciamientos anteriores1, que el ámbito de acción del juez en el trámite incidental se definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, que le obliga a verificar: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de

la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”2, y en caso de existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”3. En ese sentido, a efecto de verificar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado (nombres y apellidos) para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta. Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar, que siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho 1 Radicado No: 25000-23-25-000-2012-00748-01, Actor: Jairo Rubiano Ayure, Accionado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Magistrado Ponente Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. 2 Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. 3 Ibídem. sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la

responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, aspecto sobre el cual se ha referido la Corte Constitucional en los siguientes términos: “30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos4.” “32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.”5 (Subrayas fuera de texto). En los casos de la responsabilidad netamente objetiva, dicho nexo tiene una ocurrencia que evoca la relación de causa-efecto, en la que los matices son mínimos; no obstante, la diferencia con la responsabilidad que supone valorar la 4 Cfr. T-1113 de 2005. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2009.

posición jurídica del imputado, implica las consideraciones del hecho y la caracterización de la posición material desarrollada por el sujeto. En el caso del cumplimiento de las órdenes judiciales en sede de tutela, naturalmente que las directrices impartidas están amparadas por el desarrollo mismo de la vigencia de los derechos fundamentales, por tanto, no se duda de la condición de imperio que tienen dichas órdenes. Aún así, tampoco cabe duda en reconocer que esa posición de imperio refleja también los matices que imponen revisar el comportamiento o la posición jurídica del imputado; de ahí, que ese tipo de responsabilidades transcurra en la medida de los atenuantes y eximentes de responsabilidad basados en la conducta del sujeto. Realizadas las anteriores precisiones, se analizarán los supuestos del caso. 2.2. Del caso concreto El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 22 de mayo de 2015, tuteló los derechos fundamentales invocados por el señor Aranguren López frente al Alcalde Local de Engativá, y en consecuencia, le ordenó a Alcaldía Local de Engativá, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la citada providencia, realizara todas las acciones concernientes a verificar si la antena de telefonía celular adyacente a la vivienda del señor Omar de Jesús Aranguren López, ubicada en la Calle 80 bis A No. 94 K-41, cumple con los requisitos de regulación y límites máximos de exposición de ondas electromagnéticas, establecidos para tal fin en los artículos 4º y 5º del Decreto 195 de 2005, expedido por el Ministerio

de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones, y de comprobarse que tales parámetros no son cumplidos, ordenar el retiro de la antena a otro lugar que cumpla con la regulación del Decreto 195 de 2005. El 24 de julio de 2015 el señor Omar de Jesús Aranguren López inicia incidente de desacato contra la Alcaldía Local de Engativá, advirtiendo que mediante oficio BZ-2015-5815425-1732595 da una respuesta que no corresponde a lo solicitado. En autos de fechas 29 de julio (fl. 14) y 20 de agosto (fl. 17) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, requiere con carácter de URGENCIA al servidor público obligado al cumplimiento de la orden de tutela, para que en el plazo de dos -2días informe sobre las gestiones adelantadas para dar cumplimiento a la orden de tutela. Frente al primer requerimiento el obligado guardo silencio (informe secretarial de fl. 16), y frente al segundo, por fuera del plazo concedido, dio respuesta (fl. 19 y ss.), advirtiendo sobre las gestiones adelantadas hasta ese momento, sin que exista aún una decisión de fondo sobre el tema. Posteriormente el Tribunal otorga a la entidad accionada un término razonable de quince (15) días para que acredite el cumplimiento total a la orden de tutela de 22 de mayo de 2015. Con fecha 14 de octubre y 4 de noviembre de 2015 (fls. 42 y 45), el Tribunal Administrativo concede nuevamente plazo de dos -2días en cada uno, con carácter de urgencia, requiriendo a la entidad accionada para dar cumplimiento al

fallo de tutela. Ante el presunto incumplimiento de la anterior decisión, alegado por el actor, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca corrió traslado del incidente de desacato a la autoridad demandada para que informara sobre el cumplimiento de la orden tutelar de 22 de mayo de 2015. Esta autoridad, en un principio no se pronunció respecto de estas solicitudes, y posteriormente adujo razones que no constituyen el cumplimiento del fallo de tutela, no obstante que el Tribunal de instancia en varias oportunidades concedió plazos para que se diera dicho cumplimiento. En fin, nunca se presentó una respuesta objetiva, clara y completa sobre la orden impartida por el Juez de tutela. Por tanto, a través de la providencia de 17 de noviembre de 2015, declaró en desacato al funcionario CARLOS MAURICIO NARANJO, en su condición de Alcalde Local de Engativá, frente al fallo de tutela de 22 de mayo de 2015 e impuso sanción consistente en multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, además de ordenar al funcionario CARLOS MAURICIO NARANJO, que en su condición de Alcalde de la Localidad de Engativá, proceda a dar cumplimiento a la orden de tutela de 22 de mayo de 2015, a fin de determinar si la antena de telefonía celular ubicada en la calle 80 bis No. 94 K-41, cumple o no con los requisitos de regulación y límites máximos de exposición de ondas electromagnéticas, y en caso negativo proceda a retirarla. A la luz de este contexto procesal, para la Sala resulta diáfana la responsabilidad

subjetiva en que incurrió el Alcalde Local de Engativá, al omitir cumplir con la orden de tutela impuesta desde mayo de 2015. En conclusión, la providencia consultada se ajusta a los límites de la potestad disciplinaria del juez de tutela para hacer cumplir su orden de amparo, esto es, otorgó la oportunidad de defensa a la autoridad sancionada, valoró las pruebas respecto del cumplimiento de la orden impartida y finalmente consultó la decisión con el superior funcional. Por lo anterior, esta Sala no vislumbra fundamentos de hecho o de derecho para modificar la decisión de primera instancia por lo cual, sin mayores consideraciones, confirmará la providencia consultada. DECISIÓN En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFÍRMASE en sus precisos términos, la providencia de 17 de noviembre de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ