CE-25000-23-42-000-2015-02385-01(4726–17)-2020

RÉGIMEN DE CESANTÍAS DOCENTE OFICIAL / LIQUIDACIÓN ANUALIZADA DE CESANTÍAS […] [L]a Sala advirtió que dichos períodos laborales además de tener el carácter de temporal, se prestaron en períodos interrumpidos, toda vez que entre una y otra vinculación, más de un mes y medio, motivo por el cual no pueden sumarse para determinar el régimen de cesantías que rige el reconocimiento de la prestación de la demandante […] [O]bra prueba que permitió establecer que las cesantías causadas en los períodos 1989 a 1992, fueron reconocidas y pagadas como definitivas, por tratarse de vinculaciones que finalizaron, al presentarse rompimiento de la relación laboral de la demandante con la Secretaría de Educación de Bogotá. […] Así las cosas, los períodos laborados por la demandante entre 1989 a 1992, respecto de los cuales pretende sean tenidos en cuenta a efectos de que se le reconozca el régimen de cesantías con retroactividad, no pueden convalidarse, en cuanto se presentó solución de continuidad, al presentarse ruptura de la relación laboral, conforme se encontró probado en el expediente. […] [E]n relación con las cesantías correspondientes a los servicios prestados por la demandante a partir del 8 de febrero de 1993, fecha en que la Secretaría de Educación del Distrito tuvo en cuenta para el reconocimiento de las cesantías parciales, liquidándolas anualmente, la Sala advierte que su vinculación se realizó cuando ya estaba vigente la Ley 91 de 1989, precepto que en el literal b) del numeral 3º del artículo 15 establece que “los

docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”. […] [L]a demandante no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, conforme se dijo en la sentencia de primera instancia, ya que en aplicación de las normas de la Ley 91 de 1989, por haberse vinculado a la docencia en el año 1998, esto es, después del 1 enero de 1990, la liquidación de sus cesantías se realiza cada año.

FUENTE FORMAL: LEY 01 DE 1989 – ARTÍCULO 15 NUMERAL 3 LITERAL B

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02385-01(4726–17)

Actor: NELCY BEATRIZ ACOSTA GUTIÉRREZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. CESANTÍA

DOCENTE. LIQUIDACIÓN ANUAL. SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE

2011 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017), por medio de la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. Pretensiones Nelcy Beatriz Acosta Gutiérrez, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 5177 del 15 de agosto de 2014, suscrita por la Secretaria de

Educación de Bogotá D.C., a través del cual reconoció y ordenó el pago de unas cesantías parciales a la demandante. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de las cesantías parciales en forma retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente (15 de febrero de 1989), liquidadas sobre el último salario devengado a la fecha de presentación de la solicitud, teniendo en cuenta de manera retroactiva la totalidad del tiempo de servicios prestados y los factores salariales devengados, en aplicación de la Ley 6 de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto

1160 de 1947, que consagran el pago de forma retroactiva. De la misma forma, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la totalidad de las cesantías parciales, contado a partir de la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago (26 de agosto de 2014) hasta la fecha de pago de dicha prestación, a razón de un día de salario por cada día de retardo, tomando como base el salario final acreditado, de conformidad con lo establecido en la Ley 1071 de 2006; que se declare que a futuro la demandante tiene derecho a que se le reconozca, liquide y pague las cesantías en forma retroactiva; que se le condene a pagar el valor de las diferencias que resulten entre los valores efectivamente cancelados conforme al acto acusado, con el resultante de la reliquidación por concepto de cesantía parcial retroactiva, con los correspondientes reajustes de ley. Igualmente pretendió que las sumas adeudadas se le incorporen los ajustes de valor conforme al IPC; que se le reconozcan y paguen los intereses moratorios; que de las sumas que resulten a favor se descuente lo cancelado en virtud del acto administrativo demandado; y se le condene en costas a la entidad demandada 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 25 – 49), en síntesis son los siguientes: La señora Nelcy Beatriz Acosta Gutiérrez ha prestado sus servicios de manera ininterrumpida al Distrito Capital de Bogotá, con nombramiento realizado el 15 de

febrero de 1989 como docente d vinculación distrital – recursos propios. Presentó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales el 20 de mayo de 2014 (Rad. 2014 – CES – 016954) en la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, petición resuelta a través de la Resolución 5177 del 15 de agosto de 2014, en la que se le reconoció y ordenó el pago de unas cesantías parciales, en cuantía neta equivalente a $13.000.000. Alegó que las entidades demandadas, de manera flagrante desconocer la totalidad de los tiempos de servicios prestados por la demandante, en cuanto fue nombrada como temporal, el 15 de febrero de 1989 en el Distrito Capital de Bogotá, y la entidad demandada a efectos de liquidar la cesantías, tomó como fecha de ingreso al magisterio oficial el nombramiento en propiedad desde el 8 de febrero de 1993. Afirmó que “la(s) entidad(es) demandada(s) aplicó(aron) a efectos de liquidar su CESANTÍA PARCIAL el régimen contemplado en el literal B), numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no el contemplado en la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947 que consagran su pago en forma retroactiva y demás normas concordantes y complementarias.” Sostuvo que a partir del 20 de mayo de 2014, la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tenía un

término de 15 días hábiles para resolver y expedir el acto administrativo que reconoció la prestación, 5 días hábiles de ejecutoria y 40 días hábiles para cancelar efectivamente la prestación reconocida, plazo que se venció el 26 de agosto de 2014. Refirió que el pago de las cesantías se produjo con posterioridad al 26 de agosto de 2014, por lo que la entidad demandada generó mora en el pago de las mismas. 1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como vulnerados los artículos 12 y 17 de la Ley 6 de 1945; 1 del Decreto 2767 de 1945;1 de la Ley 65 de 1946; 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990; 2 literal a) de la Ley 4 de 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 5 del Decreto 196 de 1995 y 13 de la Ley 344 de 1996.

2. Contestación de la demanda Mediante auto de fecha 7 de diciembre de 2015, se corrió traslado de la demanda y se ordenó notificar al representante legal de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso, vencido el término de los treinta (30) días, la entidad

demandada allegó contestación a la demanda (ff.109 – 116), por fuera del término de ley.

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 27 de julio de 2017 (ff. 304 – 314), negó las pretensiones de la demanda.

Analizó que no es procedente el reconocimiento de las cesantías bajo el régimen de retroactividad, en cuanto la demandante fue vinculada con posterioridad al 1 de enero de 1990, por lo tanto le deben ser aplicadas las normas que rigen al personal docente, es decir, las consagradas en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Encontró probado que la actora se vinculó como docente territorial desde el 15 de febrero de 1989; sin embargo, acreditó una nueva vinculación desde el 8 de febrero de 1993, fecha a partir de la cual empezó a realizar aportes al Fondo Nacional de Prestaciones sociales en el régimen anualizado de cesantías, de manera tal que a la demandante no le asiste el derecho a que las cesantías sean liquidadas de manera retroactiva, por encontrarse regida por el régimen anualizado consagrado en la Ley 91 de 1989. En relación con la pretensión de indemnización por la mora en el pago de las cesantías parciales, supuestamente en que la entidad incurrió por el pago tardío de las cesantías, consideró el a quo que en el expediente no obra prueba que respecto de la sanción moratoria se haya agotado vía gubernativa, en cuanto no se le dio la oportunidad a la administración de pronunciarse al respecto, lo que imposibilita hacer

un control de legalidad.

4. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación, con el propósito de que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda (ff. 322 – 335).

Basa su inconformismo en que la sentencia de primera instancia desconoce la totalidad de los tiempos de servicio prestados por la demandante, en cuanto fue nombrada desde el 15 de febrero de 1989 como temporal en el Distrito Capital de Bogotá, y la entidad a efectos de liquidar la cesantía parcial, toma como fecha de ingreso el 8 de febrero de 1993. Alegó que la entidad demandada no certificó la totalidad del tiempo de servicio efectivamente laborado por la demandante, en cuanto en ella se limitó a establecer que fue nombrada en propiedad a partir del 8 de febrero de 1993, siendo obligación de las entidades acreditar todos los tiempos de servicio Afirmó que se inaplicó una norma que regula expresamente la profesión docente, aduciendo que por una errada interpretación de la normatividad respecto de las cesantías, la demandante debió someterse a condiciones caprichosas impuestas por la entidad demandada, desconociendo un derecho consagrado en los estatutos exclusivos para el sector docente. Sostuvo que la demandante cumplió con todos los requerimientos legales para que se le reconozca y pague las cesantías con el régimen de retroactividad, junto con la indemnización moratoria, motivo por el cual se debe declarar la nulidad del acto administrativo demandado y se le restablezca los derechos conculcados con las actuaciones enjuiciadas.

De la misma forma, se refirió a las costas, bajo el principio de buena fe y la confianza legítima de acudir a la administración de justicia en procura de pretender un derecho legítimo.

5. Alegatos de conclusión La parte demandante mediante apoderado judicial presentó alegatos de conclusión en escrito visible a folios 426 a 439 del expediente, reiterado los argumentos expuesto en el recurso de apelación, a efectos de que se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda.

Insistió que el acto administrativo demandado desconoce la totalidad de los tiempos de servicios prestados por la demandante, en cuanto fue nombrada desde el 15 de febrero de 1989, a través de temporalidad en el Distrito Capital de Bogotá, como docente, y la entidad demandada para liquidar la cesantía parcial tomó como fecha de ingreso al magisterio, el 8 de febrero de 1993, en cuanto afirmó que la entidad demandada no certifica la totalidad del tiempo de servicio efectivamente laborado por la demandante. Sostuvo que la demandante demostró cumplir con los requerimientos legales para que se le reconocerá a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las cesantías dentro del régimen retroactivo, junto con la indemnización moratoria ante el inoportuno reconocimiento.

6. Concepto del Agente del Ministerio Público Vencido el término concedido mediante auto de fecha 17 de abril de 2018, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Agente del

Ministerio no rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, es procedente revocar la sentencia de primera instancia, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará en primer término, si la señora Diana Ximena Ramírez Barrera, tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas, y por el otro, si es beneficiaria de las disposiciones contenidas en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que regula la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías parciales o definitivas, y si las mismas se aplican a los docentes regidos por la Ley 91 de 1989, aunque sean beneficiarios de un régimen especial. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 27 de julio de 2017, negó las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Marco legal de las cesantías para los docentes 1 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se

conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 2.3.1.1. La educación como servicio público La Ley 43 de 1975 estableció que la educación primaria y secundaria es un servicio público a cargo de la Nación, y que, en consecuencia los gastos que sufragaban los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios correrían por cuenta de la Nación. Por su parte la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” indicó que éste es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Dicho Fondo tiene la competencia de atender las prestaciones sociales de los docentes que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley. La Constitución Política del año 1991, en el artículo 67 prescribió, que la educación es un servicio público que tiene una función social, y que corresponde al Estado ejercer la vigilancia de la prestación de este servicio y garantizar el cubrimiento. Igualmente, el Constituyente precisó que “La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”. Posteriormente, la Ley 115 de 19942 en el artículo tercero (modificado por el

artículo 3 de la Ley 1650 de 2013) indicó que: “El servicio educativo será prestado en las instituciones educativas del Estado. Igualmente los particulares podrán fundar establecimientos educativos en las condiciones que para su creación y gestión establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno Nacional”. 2.3.1.2. Regímenes de cesantías de los empleados públicos La Ley 6 de 1945 regula el régimen de cesantías retroactivo que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, así en el artículo 17 precisó que los empleados y obreros nacionales gozan de un auxilio de cesantía “a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio”. Este derecho prestacional fue extendido a los empleados municipales y departamentales por el Decreto 2767 de 1945. En el mismo sentido, el Decreto 1160 de 1947 “sobre el auxilio de cesantía” otorgó el derecho a percibirlo a los empleados al servicio de la Nación de cualquier rama del 2 “Por la cual se expide la ley general de educación” poder público, independiente de su vinculación y causal de retiro de servicio. En efecto, el artículo 1º ibídem señaló: “ARTÍCULO 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942.”

Y en el artículo 6 ibídem, señaló que para liquidar las cesantías se debe tomar como base el último sueldo o jornal, a no ser que hubiese sufrido modificaciones en los últimos 3 meses, caso en el cual se debe tomar el promedio de los devengando en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, su fuere menor a dicho período. Por otra parte, el Decreto 3118 de 1968 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones” estableció la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional. Posteriormente, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” dispuso la liquidación anual de los auxilios de cesantías, indicando en el artículo 13 que quienes se vinculen a las entidades del Estado tendrían el siguiente régimen de cesantías: “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de

la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. (…)”. El régimen anualizado de liquidación de cesantías se extendió a los empleados del nivel territorial por disposición del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, que en el artículo primero remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado de la Ley 50 de 1990 señalando: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la

Ley 432 de 1998.” Y el artículo 99 ibídem, estableció el régimen anual de cesantías, en los siguientes términos: “Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. (Resaltado fuera de texto).

El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, estableciendo que para efectos de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a los fondos privados, sería el establecido en la Ley 50 de 1990 (arts. 99, 102 y 104) y para la liquidación de las

cesantías de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, sería las disposiciones contenidas en el artículo 5 y siguientes de la Ley 432 de 1998. Y, el Decreto 1919 de 2002 en el artículo 3 expresó que “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”. 2.3.1.3. Régimen de cesantías aplicable a los docentes El legislador dispuso en la Ley 43 de 1975 que la Nación se encargaría del costo de la prestación del servicio de educación, con ello asumió los salarios y prestaciones sociales de los docentes de primaria y secundaria, que laboraban para los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías. En el año 1989, la Ley 91 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado, y de los que ingresaran con posterioridad a ella. Por su parte, el numeral 3 del artículo 1 de la mencionada ley, estableció que los docentes territoriales son aquellos “vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975” y el artículo 2 ibídem consagró,

lo relativo al reconocimiento de las prestaciones por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos: “Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: (…) 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. En el artículo 15 la Ley 91 de 1989 precisa el reconocimiento de las cesantías a favor de todos los docentes, sin hacer diferencia si se trata de territoriales, nacionales o nacionalizados, que “A partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones”: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990,

para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas

generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” (Subrayado fuera de texto) En cuanto a los beneficiarios la Ley 91 de 1989 distinguió entre los docentes nacionales, los nacionalizados y los territoriales, así: “ARTÍCULO 1o. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. Sobre las cesantías el numeral 3 del artículo 15 ibídem establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado”; y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes (pero solo en lo que respecta a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990), respecto de quienes el Fondo “pagará un interés anual sobre saldo de estas

cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”. De la lectura de estas normas, se concluyó en la sentencia del 30 de noviembre de 2017 que: “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses”3. En similar sentido en la providencia del 31 de mayo