CE-25000-23-42-000-2015-02489-02(1665-17)-2020

DESTITUCIÓN DE PATRULLERO DE LA POLICÍA NACIONAL POR FUGA DE

PERSONA DETENIDA POR ORDEN JUDICIAL /TIPIFICACIÓN DE LA CONDUCTA DISCIPLINABLE / PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN El demandante, patrullero de la Policía Nacional, no discute, y, por consiguiente, se tiene por demostrado que el 23 de julio de 2014 tenía asignado como lugar de facción la estación de policía de San Cristóbal Sur de Bogotá y su superior, el subteniente Jeisson Edilberto Moreno Acero, le ordenó custodiar y vigilar, entre otros, al ciudadano Yony Alexánder Murcia Siatoba, que había sido capturado por orden judicial y, no obstante, se fugó cuando se hallaba bajo su vigilancia. Nada interesa en este caso cuestionar el motivo de la orden judicial de captura del delincuente, tampoco el lugar donde cumpliría el arresto. Lo que incumbe es que el actor tenía el deber legal de cumplir la orden superior de custodiar y vigilar al detenido en cuestión para evitar que se evadiera y no la acató en debida forma, puesto que el ciudadano escapó sin mayores dificultades en la madrugada del día de los hechos, conforme lo muestra el video institucional que registró el momento de la fuga y la versión libre del mismo demandante, que más adelante se examinan. (…)De conformidad con lo expuesto, la tipicidad se halla plenamente configurada, debido a que el comportamiento del actor se subsume directamente en la descripción legal de la conducta constitutiva de falta disciplinaria imputada, sin necesidad de acudir a otra disposición complementaria (numerus apertus)…

Destaca la Sala que la sanción impuesta al actor se ajustó a derecho desde el punto de vista de la proporcionalidad, puesto que la Ley 1015 de 2006 establece en forma directa que las faltas con culpa gravísima, como la cometida por el actor, se sancionan con destitución y solo deja a la autoridad disciplinaria la posibilidad de ponderar la accesoria de inhabilidad general entre diez (10) y veinte (20) años, de conformidad con los criterios de graduación consagrados en el artículo 40 (ibidem).

FUENTE FORMAL : LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 34 NUMERAL 2

FALSA MOTIVACIÓN DE LA SANCIÓN DE DESTITUCIÓN –No configuración Para que se configure la falsa motivación de los actos administrativos «es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente»; y este no es el caso, puesto que fueron abundantes las evidencias probatorias que recaudó la entidad para deducir responsabilidad disciplinaria del señor Avendaño Zambrano, por consiguiente, lo consignado en los actos demandados resulta armónico y coherente con la valoración integral que realizó de aquellas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02489-02(1665-17)

Actor: ANDRÉS SAÍN AVENDAÑO ZAMBRANO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 25000-23-42-000-2015-02489-02 (1665-2017)

Demandante : Andrés Saín Avendaño Zambrano Demandado : Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Tema : Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por 10 años Actuación : Decide apelación de sentencia - Ley 1437 de 2011

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28 de julio de 20161, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 262 a 273). El señor Andrés Saín Avendaño Zambrano, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el

apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declaren nulos: (i) la decisión administrativa de primera instancia de 8 de septiembre de 20142, expedida por el jefe de la oficina de control disciplinario interno de la policía metropolitana de Bogotá (Cosec 2), a través de la cual sancionó disciplinariamente al actor con destitución e inhabilidad general por diez (10) años; (ii) el acto administrativo de segundo grado de 29 de los mismos mes y año3, con el que el inspector delegado especial para la policía metropolitana de Bogotá confirmó la decisión anterior; y (iii) la Resolución 4757 de 18 de noviembre siguiente, del director general de la Policía Nacional con la que ejecutó 1 Folios 364 a 372. 2 Folios 137 a 186. 3 Folios 193 a 219. tal sanción4. A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad a que lo reintegre al empleo de patrullero, sin solución de continuidad; al pago indexado de los salarios y demás emolumentos y prestaciones dejados de devengar desde la destitución, los perjuicios por el daño emergente y morales; y que cumpla la sentencia conforme a los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos de la demanda. Dice la apoderada en la demanda que el actor se desempeñaba como patrullero de la Policía Nacional en Bogotá y fue destituido por la falta disciplinaria gravísima y culposa de haber dado lugar a la fuga de un detenido, consagrada en la Ley 1015 de 2006 (artículo 34, numeral 2),

conforme lo acreditan los documentos que reposan en la investigación disciplinaria. Hace un relato de la actuación administrativa hasta la expedición de los actos demandados, que la califica de irregular, porque, a su juicio, durante el trámite del procedimiento se desconocieron los derechos al debido proceso, por desviación de poder y falsa motivación, dado que no se valoraron los argumentos de defensa, en el sentido de que la función de vigilar reclusos no era su deber funcional primario y las instalaciones eran inseguras e inapropiadas para mantener capturados; que se realizó indebida adecuación típica de la conducta; que después de investigar, logró que se recapturara el fugado, lo que demuestra su buena fe; se violó su derecho de defensa al no decretar las pruebas que pidió. 1.3.1 Síntesis de las circunstancias que generaron la investigación disciplinaria y la sanción. La Policía Nacional, en primera y segunda instancias, sancionó al demandante, en 2014, con destitución e inhabilidad general por diez (10) años, como patrullero, adscrito al comando de atención inmediata (CAI) del barrio 20 de julio de la policía metropolitana de Bogotá. Lo anterior por cuanto halló demostrada su responsabilidad en hechos sucedidos el 23 de julio de 2014, aproximadamente a las 4:40 de la mañana, en la estación de policía de San Cristóbal Sur de Bogotá, cuando por desatención y negligencia en el cumplimiento del deber funcional de custodia y vigilancia asignado, dio lugar a que el sujeto Yony Alexánder Murcia Siatoba, capturado por los delitos de

homicidio agravado y hurto agravado y a órdenes del Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se evadiera del lugar de reclusión policial sin mayor dificultad, pese a la cercanía de observación, toda vez que tuvo tiempo para calzarse, debido a que tenían mal puestas las esposas y salió caminando normalmente, sin que apareciera ninguna acción del demandante, según lo muestra el video de grabación institucional que registró los acontecimientos. Durante la actuación disciplinaria, la entidad formuló al actor pliego de cargos por haber incurrido en la falta gravísima y culposa establecida en el artículo 34 (numeral 2) de la Ley 1015 de 2006, así: «Permitir o dar lugar a la fuga de persona capturada, retenida, detenida o condenada, cuya vigilancia o custodia 4 Folio 226. haya sido encargado o disponer la libertad sin estar facultado para ello (lo subrayado y negrilla corresponde al cargo)» (f. 160), y así lo sancionó. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas vulneradas por los actos administrativos los artículos 29 de la Constitución Política; 5 de la Ley 734 de 2002 y la Ley 1015 de 2006. No desarrolló el correspondiente concepto de violación en el libelo introductorio, sino que lo presentó a modo de hechos de la demanda, ya referidos. 1.5 Contestación de la demanda. La Policía Nacional no contestó la demanda (f. 297).

1.6 La providencia apelada (ff. 364 a 372). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), en sentencia de 28 de julio de 2016, dictada en audiencia inicial, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas al actor. Para arribar a esta determinación, después de examinar el contenido de los actos demandados, concluyó, lacónicamente, que no existió irregularidad en la actuación disciplinaria debido a que la entidad, en las dos instancias, consideró y respondió los argumentos de defensa del actor; no se demostró desviación de poder habida cuenta de que la finalidad de los actos fue legítima. Que, en fin, no se desvirtuó la presunción de legalidad de las decisiones enjuiciadas. 1.7 El recurso de apelación (ff. 381 a 384). La apoderada del actor, en el difuso escrito de impugnación, alega que se vulneró el debido proceso durante la actuación disciplinaria por atipicidad de la conducta, que la orden del superior fue ilegal, puesto que el deber de reclusión del capturado era responsabilidad del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) y no de la Policía Nacional, por consiguiente, tampoco era función del demandante, con lo cual se incurrió también en desviación de poder, no obstante, cumplió el deber de vigilancia y custodia del detenido; que se le conculcó el derecho a la defensa por negación arbitraria de pruebas.

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 29 de marzo de

20175 y admitido por esta Corporación a través de auto de 29 de octubre de 20186, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó el trámite regular del proceso, para cuyo efecto se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público con auto de 16 de octubre de 20197, con el propósito de que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad que solo fue 5 Folio 386. 6 Folio 391. 7 Folio 398. aprovechada por el demandante. 2.1.1 La parte demandante (ff. 403 a 406). La apoderada del actor, en su memorial de alegaciones, reiteró lo que expuso en el escrito de apelación de la sentencia.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Actos acusados. 3.2.1 Decisión administrativa de primera instancia de 8 de septiembre de 20148, expedida por el jefe de la oficina de control disciplinario interno de la policía metropolitana de Bogotá (Cosec 2), a través de la cual sancionó disciplinariamente al actor con destitución e inhabilidad general por diez (10) años. 3.2.2 Acto administrativo de segundo grado de 29 de septiembre de 20149, con el que el inspector delegado especial para la policía metropolitana de Bogotá

confirmó la decisión anterior. 3.2.3 Resolución 4757 de 18 de noviembre siguiente, del director general de la Policía Nacional con la que ejecutó la sanción10. 3.3 Problema jurídico. La Sala debe determinar si la sentencia apelada fue ajustada a derecho, en cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D) negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas al actor. Para tal propósito, examinará si los actos acusados fueron expedidos con violación del debido proceso por atipicidad de la conducta, indebida apreciación de las pruebas y falta de decreto de las solicitadas, conforme a las acusaciones del escrito de apelación de la sentencia. 3.4 Marco normativo - régimen disciplinario de la Policía Nacional. En virtud de las funciones específicas que cumplen los miembros de la fuerza pública (fuerzas militares y Policía Nacional), el constituyente en los artículos 217 (inciso tercero) y 218 (inciso segundo) de la Constitución Política, facultó al legislador para determinar los regímenes disciplinarios especiales de tales servidores. En desarrollo de lo anterior, la Ley 1015 de 2006 fijó el régimen disciplinario de la Policía Nacional y en el artículo 23 dispuso que son destinatarios: «… el personal uniformado escalafonado y los Auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional; aunque se encuentren retirados, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo»; el artículo 58 prevé que el procedimiento aplicable a los sujetos pasivos del régimen disciplinario de la institución será el 8 Folios 137 a 186.

9 Folios 193 a 219. 10 Folio 226. establecido en la Ley 734 de 2002, o la norma que la modifique. Por consiguiente, las autoridades disciplinarias, en las actuaciones que adelanten contra los destinatarios de la Ley 1015 de 2006, deben aplicar esta normativa en lo concerniente a la parte sustancial y el Código Disciplinario Único o Ley 734 de 2002 en el campo procedimental, como ocurrió en el caso sub examine. 3.5 Hechos probados. Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en el memorial de impugnación de la sentencia: i) El señor Andrés Saín Avendaño Zambrano, en el momento de la comisión de los hechos sancionados, se desempeñaba como patrullero adscrito a la patrulla de vigilancia, con sede en el centro de atención inmediata (CAI) del barrio 20 de Julio de Bogotá, según consta en el acto demandado (f. 168 y 132). ii) Obra en el expediente copia de la declaración juramentada del subintendente Jeisson Edilberto Moreno Acero, superior jerárquico del demandante, en la que asegura que impartió la orden de servicio al demandante y otro policial, de vigilar y custodiar el día de los hechos a las personas capturadas (incluido el fugado) que se hallaban en las instalaciones de la estación de policía de San Cristóbal Sur de Bogotá y afirma que se le impartieron las consignas de «estar pendientes de las personas que se encuentran en la Estación, no dejarlas solas, informar cualquier

novedad, no retirarse del sitio de facción sin informar al Comandante de Guardia» (ff. 13 a 15). iii) En los folios 7 a 9 del expediente obra fotocopia de las páginas 8 y 173 de libro «MINUTA DE GUARDIA» de la estación cuarta de policía de San Cristóbal, en las que se registra una anotación de 23 de julio de 2014 a las 4:40 horas, en el sentido de que se presentó la fuga del capturado Yony Alexánder Murcia Siatoba «desconociendo la hora y cómo se salió», fecha en la cual cumplían las funciones de vigilancia y custodia los patrulleros Andrés Saín Avendaño Zambrano y Pablo Nel Canabal Díaz. iv) Reposa en el expediente copia del expediente administrativo, incluida la Resolución 4757 de 17 de noviembre de 2014, con la que el director general de la Policía Nacional ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al actor (cuaderno de 165 folios). A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados en la apelación del fallo. 3.6 Debido proceso en el procedimiento disciplinario. Los artículos 29 de la Constitución Política, 6 de la Ley 734 de 2002 y 6 de la Ley 1015 de 2006 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten;

cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contenciosoadministrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso. Congruente con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente reiterativa en que, en todos los trámites de naturaleza disciplinaria, los respectivos funcionarios deberán observar y aplicar de manera rigurosa el derecho fundamental al debido proceso, lo que incluye, además de aquellas garantías que, según se explicó, conforman su contenido básico aplicable en todos los casos, las que la jurisprudencia ha señalado como propias de este tipo de procedimientos: A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria. Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes11: “i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción; ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; iii) El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; iv) La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y

allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; v) El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; vi) La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y vii) La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.” En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias12: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble 11 Sobre este tema ver especialmente la sentencia T-301 de 1996 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), reiterada en otras posteriores, entre ellas T-433 de 1998 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-561 de 2005 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1034 de 2006 y C-213 de 2007 (en estas dos M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-542 de 2010 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio). 12 Cfr. especialmente la sentencia C-555 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), además de las ya citadas T-1034 de 2006, C-213 de 2007 y C-542 de 2010. instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de

cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus” 13. 3.7 Caso concreto relativo a los problemas jurídicos derivados de las causales de anulación invocadas en la apelación de la sentencia. La Sala confirmará la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: De antemano, reitera esta Colegiatura que si bien la garantía del debido proceso abarca un conjunto de principios materiales y formales de obligatoria observancia por parte de las autoridades disciplinarias, que a la vez constituyen derechos de los sujetos disciplinables, tampoco se debe desconocer que los actos de la administración gozan de la presunción de legalidad, hoy por expresa disposición del artículo 88 de la Ley 1437 de 201114, indemnidad que adquiere mayor connotación cuando se trata de decisiones sancionatorias de carácter disciplinario, en virtud de que su formación estuvo precedida de la participación activa del investigado y de su apoderado, mediante defensa técnica, con ejercicio de los derechos de contradicción y defensa. De ahí que en sede judicial se realice un juicio de validez de la actuación disciplinaria, no de corrección, y por ello no cualquier defecto procesal tiene el poder de afectar la presunción de legalidad que ampara dichos actos administrativos. 3.7.1 Se estableció la comisión de la falta, la ilicitud sustancial de la conducta que motivó la sanción y la responsabilidad del demandante. Durante la actuación disciplinaria, la entidad formuló al actor pliego de cargos por haber incurrido en la falta gravísima y culposa establecida en el artículo 34

(numeral 2) de la Ley 1015 de 2006, así: «Permitir o dar lugar a la fuga de persona capturada, retenida, detenida o condenada, de cuya vigilancia o custodia haya sido encargado o disponer la libertad sin estar facultado para ello … (Lo subrayado y negrilla corresponde al cargo)» (ff. 93 y 141). Sustentó la acusación en que actor «hallándose en servicio, el pasado 23 de julio de 2014, por su pasividad y presunto actuar omisivo, posterior a las 04:40 horas posiblemente dio lugar a que el señor YONY ALEXANDER MURCIA se fugara de la Estación de Policía San Cristóbal, pues según el material arrimado al expediente, se tiene que el señor Subteniente MORENO ACERO JEISSON EDILBERTO le ordenó al señor Patrullero AVENDAÑO ZAMBRANO ANDRES SAIN, que custodiara y vigilara al ciudadano en comento, quien había sido capturado previamente por orden judicial; según lo que se puede apreciar en el video en el minuto 17:46:22 sale el señor YONY ALEXANDER MURCIA del lugar en el que se encontraba recluido sin que los custodios se lograran percatar, toma los zapatos al minuto 17:46:32 y logra evadirse al minuto 17:46:48, tiempo transcurrido en el [cual] no se nota ninguna actividad por parte del policial custodio, entendiendo que no estaba prestando la atención necesaria para el 13

Sentencia T-429 de 2014, M. P. Andrés Mutis Vanegas. 14 «Artículo 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen

legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción Contencioso Administrativa […]» cumplimiento de la actividad que se le había encomendado, tanto así que pasaron alrededor de 3 minutos para que el señor Patrullero notara la ausencia del capturado» (sic para toda la cita) [f. 94]. Revisada la actuación administrativa, evidencia la Sala que la sanción impuesta al actor en los actos demandados se fundamentó en hechos que están plenamente demostrados en el expediente administrativo, por tanto, los cargos invocados por el apelante sobre violación del debido proceso por indebida apreciación de las pruebas, desviación de poder, falsa motivación y atipicidad de la conducta no existen. 3.7.1.1 Los actos acusados se motivaron conforme a derecho. Fue típica la conducta que motivó la sanción disciplinaria impuesta al demandante, cuyo comportamiento afectó sustancialmente el deber funcional sin justificación alguna. El actor, por intermedio de apoderada, en el escrito de impugnación de la sentencia, insiste en el cargo de atipicidad de la conducta por la cual fue destituido. Lo sustenta en que la orden de su superior de custodiar al capturado que se fugó fue ilegítima, toda vez que la función de reclusión le correspondía al Inpec y no a la Policía Nacional, pese a ello la cumplió, sin que se le dotara de los medios necesarios. Para decidir, destaca la Sala que la tipicidad, como condición necesaria del derecho disciplinario, halla su fundamento en el principio de legalidad previsto, en este caso, en la Ley 1015 de 2006, así: «ARTÍCULO 3o. LEGALIDAD. El personal

destinatario de esta ley, será investigado y sancionado por conductas que estén descritas como faltas disciplinarias en la ley vigente al momento de su realización», que es, a su vez, expresión del debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, según el cual «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio». Acerca de la tipicidad en materia disciplinaria, ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación que «El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido»15. En el caso sub examine advierte la Sala que el demandante, patrullero de la Policía Nacional, no discute, y, por consiguiente, se tiene por demostrado que el 23 de julio de 2014 tenía asignado como lugar de facción la estación de policía de San Cristóbal Sur de Bogotá y su superior, el subteniente Jeisson Edilberto Moreno Acero, le ordenó custodiar y vigilar, entre otros, al ciudadano Yony Alexánder Murcia Siatoba, que había sido capturado por orden judicial y, no obstante, se fugó cuando se hallaba bajo su vigilancia. Nada interesa en este caso 15 Sentencia de 17 de mayo de 2018, sección segunda, expediente 110010325000201301092 00 (2552-2013).

cuestionar el motivo de la orden judicial de captura del delincuente, tampoco el lugar donde cumpliría el arresto. Lo que incumbe es que el actor tenía el deber legal de cumplir la orden superior de custodiar y vigilar al detenido en cuestión para evitar que se evadiera y no la acató en debida forma, puesto que el ciudadano escapó sin mayores dificultades en la madrugada del día de los hechos, conforme lo muestra el video institucional que registró el momento de la fuga y la versión libre del mismo demandante, que más adelante se examinan. No resulta necesario acudir a mayores elucubraciones para concluir que la orden impartida por el superior al accionante fue legítima, emitida en desarrollo de funciones propias de la institución, por consiguiente, se avino a la Constitución y la ley. Obsérvese que si la Ley 1015 de 2006. «Por medio de la cual se expide el régimen disciplinario para la Policía Nacional», consagró como descripción típica constitutiva de falta disciplinaria gravísima en el artículo 34 (numeral 2) «Permitir o dar lugar a la fuga de persona capturada, retenida, detenida o condenada, de cuya vigilancia o custodia haya sido encargado o disponer la libertad sin estar facultado para ello», es porque, por oposición, tiene la función legal de vigilar o custodiar, en principio, la persona que sea capturada, retenida, detenida o condenada. De suerte que constituye deber funcional de los miembros de la institución policial cumplirlo. Si la entidad no tuviera a su cargo esta responsabilidad, no consagraría la respectiva falta disciplinaria.

Por ende, no resulta dable aceptar el argumento de la apoderada del apelante en el sentido de que la conducta atribuida al actor es atípica, con el pretexto de que era competencia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) vigilar y custodiar a la persona capturada por la Policía Nacional, pues lo cierto e indiscutible es que el ciudadano se hallaba en ese momento bajo responsabilidad de esta última institución y en particular de la custodia del demandante, quien debía evitar que se evadiera, porque esa fue la orden legítima que le impartió su superior jerárquico. El demandante reconoce, o no cuestiona, que el fugado había sido capturado por la Policía Nacional debido a un requerimiento judicial por los delitos de homicidio y hurto agravados; en tales circunstancias, el mandato de su superior de custodiarlo y vigilarlo no fue arbitrario o ilegítimo, sino que se adecuó a las previsiones de la Ley 1015 de 2006 en cuanto señala que «La orden debe ser legítima, lógica, oportuna, clara, precisa y relacionada con el servicio o función» (negrilla de la Sala) [artículo 28] y como satisfizo estos presupuestos, «expresa la manifestación externa del superior con autoridad que se debe obedecer, observar y ejecutar», según la misma disposición legal y eso lo debe saber el uniformado (y también su apoderada), pues para ello recibe capacitación especializada. Por el contrario, la misma Ley consagra que «La orden es ilegítima cuando excede los límites de la competencia o conduce manifiestamente a la violación de la

Constitución Política, la ley, las normas institucionales o las órdenes legítimas superiores» y en tal evento «el subalterno no está obligado a obedecerla» (artículo 29), pero en el presente caso no se advierte ilegitimidad alguna de la orden y tampoco fue demostrada por el actor como contraria al orden jurídico. De conformidad con lo expuesto, la tipicidad se halla plenamente configurada, debido a que el comportamiento del actor se subsume directamente en la descripción legal de la conducta constitutiva de falta disciplinaria imputada, sin necesidad de acudir a otra disposición complementaria (numerus apertus). En consecuencia, no prospera el cargo de atipicidad de la conducta por la cual fue destituido el señor Avendaño Zambrano. Por otra parte, el accionante tampoco ofrece alguna justificación razonable que lo exima de responsabilidad en torno a la fuga del capturado, sino que, por el contrario, deja ver su descuido o negligencia en el cumplimiento del deber funcional de vigilancia y custodia que se le había asi