CE-25000-23-42-000-2015-02679-01(AC)A-2017

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN

INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción [D]e las órdenes impartidas, es decir, la elaboración del informe administrativo y la prestación de la atención médica, hospitalaria y farmacéutica, las dos fueron cumplidas por las entidades demandadas. De hecho, en relación con el informe, el accionante en la solicitud de desacato manifestó que “[e]l Batallón correspondiente, en cumplimiento de lo ordenado en instancia de tutela, expidió (sic) Informativo Administrativo por Lesiones No. 010 de 1 de julio de 2015…” Asimismo, se allegó la constancia de que el [actor] se encuentra activo en el sistema de seguridad social en salud de las fuerzas militares, razón por la cual cuenta con todos los servicios médicos, hospitalarios y farmacéuticos que requiera. (...) se revocará la sanción impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General [G.L.G.], en el proveído de 22 de febrero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C, por cuanto se comprobó que cumplió la orden del fallo de 17 de junio de 2015, lo que lleva a desestimar la responsabilidad subjetiva del mismo frente al supuesto incumplimiento de la orden emanada del fallo precitado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02679-01(AC)A

Actor: MARLON CHITIVA MORENO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta1 la sanción de multa impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional, en el proveído de 22 de febrero de 2017, proferido por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”.

I. ANTECEDENTES El señor Marlon Chitiva Moreno instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, vida e integridad, luego de que se negaran a 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. prestar los servicios médicos y que no se le hiciera el informe administrativo por lesiones.

1. Hechos El actor refiere que mediante fallo de 17 de junio de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, tuteló el derecho fundamental al debido proceso, a la salud y a la vida y ordenó al

comandante del batallón d Infantería No. 44 “Coronel Ramón Nonato Pérez”, que en el término de 2 días se elabore el informe administrativo por las lesiones sufridas por el accionante el 2 de septiembre de 2011. Asimismo, ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional que preste la atención médica, hospitalaria y farmacéutica necesaria para su recuperación.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo En escrito de 16 de diciembre de 2016, el actor promovió incidente de desacato contra las entidades accionadas, por considerar que incurrieron en incumplimiento de la sentencia emanada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió al amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la salud y a la vida, al no practicarle la Junta Médico Laboral.

3. Trámite procesal Por auto de 13 de enero de 2017, el a quo previo a la admisión, requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional, a fin de que, en el término de 5 días, allegara un informe detallado del cumplimiento de la referida sentencia.

El mencionado auto fue notificado mediante correo electrónico el 13 de enero de 20172, al Ejército Nacional, a la Dirección de Sanidad y al actor. Vencido el término, la entidades demandadas no allegaron el informe solicitado, por lo que en auto de 2 de febrero de 20173, se dio apertura al incidente y requirió nuevamente al Director de Sanidad del Ejército Nacional. Dentro del término concedido, la entidad demandada allegó respuesta en la que solicitó que se archivara la solicitud en atención a la existencia de un hecho

superado. Como sustento de lo anterior, indicó que el actor se le reactivado dentro del sistema de salud de las fuerzas militares, lo que permite solicitar las citas, prácticas de exámenes, entrega de medicamentos y demás procedimientos médicos que requiera para el tratamiento de su patología. En auto de 22 de febrero de 20174, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, decidió sancionar al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, por desacatar la orden judicial impartida, lo que conllevó la imposición de una multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2 Folio 9 del cuaderno incidental. 3 Folio 12 a 13 del cuaderno incidental. 4 La sanción fue notificada a través de los correos electrónicos que aparecen a folio 37 y 38 del cuaderno incidental. El tribunal indicó que la actitud de la entidad demandada ha sido pasiva, pues a la fecha no le ha practicado la Junta Médico Laboral requerida por el accionante, para así establecer su pérdida de capacidad laboral. Ahora bien, a pesar que el funcionario fue notificado del fallo de tutela, solo ha cumplido la orden parcialmente, pues se le reactivaron los servicios médicos al actor, sin que se le practicara la Junta Médico Laboral, ni el informe administrativo de las lesiones sufridas, de lo cual no se dijo nada en el informe que allegó la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 27, 52 y 53 del Decreto 2591 de

1991, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir sobre la sanción impuesta en el trámite de desacato.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a

quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20035 precisó: 5 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se

puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20156 estableció que: (i) la figura

del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, 6 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia

asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto En el caso bajo examen, mediante fallo de 17 de junio de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, decidió lo siguiente: “AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, salud y vida en condiciones dignas del señor Marlon Chitiva Moreno, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. En consecuencia, ORDENAR al Comandante del Batallón de Infantería no. 44 “Coronel Ramón Nonato Pérez” que en el término de dos (02) días contados a partir de la notificación de esta providencia, elabore el informe administrativo por las lesiones del señor Marlon Chitiva Moreno ocasionadas el día 2 de septiembre de 2011 y ORDENAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional que suministre al accionante la atención médica, hospitalaria y farmacéutica necesaria para la recuperación de sus padecimientos originados en el informe de 10 de febrero de 2014 elaborado por el comandante de la compañía cobra, teniente Germán Antonio Morales, ante el Batallón de Infantería No. 44 “Cr. Ramón Nonato Pérez” TERCERO. NIEGUÉNSE las demás pretensiones de la demanda (…).” En escrito de 13 de diciembre de 2016, el actor promovió incidente de desacato

contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar que incurrió en incumplimiento de la sentencia emanada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió al amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la salud y a la vida. Mediante auto de 22 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, decidió sancionar al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, por desacatar la orden judicial impartida, lo que conllevó la imposición de una multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Verificado el expediente y la sentencia de 17 de junio de 2015, la Sala advierte que dentro de las consideraciones y en la parte resolutiva de la mencionada decisión, no se observa alguna orden encaminada a la práctica de la Junta Médico Laboral, lo cual es objeto de reproche en el incidente de desacato promovido por el actor. Aunado a lo anterior, de las órdenes impartidas, es decir, la elaboración del informe administrativo y la prestación de la atención médica, hospitalaria y farmacéutica, las dos fueron cumplidas por las entidades demandadas. De hecho, en relación con el informe, el accionante en la solicitud de desacato manifestó que “[e]l Batallón correspondiente, en cumplimiento de lo ordenado en instancia de tutela, expidió (sic) Informativo Administrativo por Lesiones No. 010 de 1º de julio de 2015…” Asimismo, se allegó la constancia7 de que el señor Marlon Chitiva Moreno se

encuentra activo en el sistema de seguridad social en salud de las fuerzas militares, razón por la cual cuenta con todos los servicios médicos, hospitalarios y farmacéuticos que requiera. Ahora bien, se debe aclarar que, dada a la trascendencia de la función que cumple el juez constitucional que tramita el incidente de desacato, la Corte Constitucional señaló en sentencia T-254 de 20148, cuáles son sus facultades en ese ámbito y los asuntos en los que no puede inmiscuirse, para lo cual indicó lo siguiente: “En términos generales, la labor de la autoridad judicial consiste en verificar: i) a quién se dirigió la orden; ii) en qué término debía ejecutarla; iii) y el alcance de la misma. Luego, con ese marco de referencia, debe constatar iv) si la orden fue cumplida, o si hubo un incumplimiento total o parcial y v) las razones que motivaron el incumplimiento. Esto último, para establecer qué medidas resultan adecuadas para lograr la efectiva protección del derecho. Ahora bien, la Corte ha sido enfática en que dicho examen no puede conducir a que se reabra el debate dirimido por el fallo. Otra cosa es que, en circunstancias muy excepcionales, el juez pueda ajustar la orden original o dictar órdenes adicionales que contribuyan a materializar la protección concedida. Todo esto es posible bajo unos parámetros estrictos, que la jurisprudencia ha sintetizado en los siguientes términos: “(1) La facultad puede ejercerse cuando debido a las condiciones de hecho es necesario modificar la orden, en sus aspectos accidentales, bien porque: a) la

orden original nunca garantizó el goce efectivo del derecho fundamental tutelado, o lo hizo en un comienzo pero luego devino inane; b) porque implica afectar de forma grave, directa, cierta, manifiesta e inminente el interés público o c) porque es evidente que lo ordenado siempre será imposible de cumplir. (2) La facultad debe ejercerse de acuerdo a la siguiente finalidad: las medidas deben estar encaminadas a lograr el cumplimiento de la decisión y el sentido original y esencial de la orden impartida en el fallo con el objeto de asegurar el goce efectivo del derecho fundamental tutelado. (3) Al juez le es dado alterar la orden en sus aspectos accidentales, esto es, en cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar, siempre y cuando ello sea necesario para alcanzar dicha finalidad. (4) La nueva orden que se profiera, debe buscar la menor reducción posible de la protección concedida y compensar dicha reducción de manera inmediata y eficaz. 7 Folio 21 cuaderno incidental. 8 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 3.13. Lo anterior ratifica que las potestades disciplinarias que el Decreto 2591 de 1991 le asignó al juez que tramita el incidente de desacato de un fallo de tutela no riñen con el compromiso que, por disposición de esa misma norma, tiene dicha autoridad con la efectividad de las órdenes de amparo. De ahí que esté facultado para adoptar las medidas que aseguren el pleno restablecimiento del derecho fundamental, siempre que, de conformidad con los parámetros referidos previamente, las mismas sean necesarias y no impliquen una reducción de la protección concedida en la sentencia.”

En ese orden de ideas, es claro que respecto al estudio de la sanción impuesta en instancia, la Sala está limitada a la orden dispuesta en la sentencia de tutela proferida el 17 de junio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, la cual es clara y concreta, y en la que, valga indicar, no se estableció decisión alguna en relación con la práctica de la Junta Médico Laboral al demandante, por lo que imponer alguna sanción en ese sentido sería ampliar la orden del fallo. En consecuencia, se revocará la sanción impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, en el proveído de 22 de febrero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C, por cuanto se comprobó que cumplió la orden del fallo de 17 de junio de 2015, lo que lleva a desestimar la responsabilidad subjetiva del mismo frente al supuesto incumplimiento de la orden emanada del fallo precitado.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- REVÓCASE el proveído de 22 de febrero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán

López Guerrero, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese y cúmplase, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero