CE-25000-23-42-000-2015-02773-03(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / AUSENCIA

DE VALORACIÓN POR JUNTA MÉDICO LABORAL

[L]a Subsección señala que si bien es cierto el encargado de obedecer la orden de tutela ha adelantado algunas actuaciones tendientes a acatar la sentencia, también lo es que no ha cumplido con la totalidad de la misma, pues en ella se consignó que debía “realizarse el examen de retiro definitivo y convocarse la Junta Médico Laboral”. Situación que a la fecha no se ha cumplido (…) De conformidad con lo expuesto, se advierte que la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en la providencia del 23 de junio de 2015 no ha sido cumplida por parte del brigadier general [G.L.G.] comoquiera que a la fecha no se ha realizado la Junta Médico Laboral (…) Por lo anterior, la Subsección confirmará el auto objeto de consulta mediante el cual se sancionó por desacato.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02773-03(AC)A

Actor: LUIS ALFONSO INSUASTI RIASCO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR ASUNTO La Subsección procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 12 de abril 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

ANTECEDENTES El 1º de marzo de 2018 el señor Luis Alfonso Insuasti Riasco interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impuesta en el fallo de tutela del 23 de junio de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso del accionante. Para el efecto, indicó haberse practicado los exámenes requeridos por la entidad castrense, tales como, el examen de dermatología, neurología, audiometría tonal, y la cirugía de tórax. Sin embargo, advirtió que no se realizó el examen para concepto definitivo de otorrinolaringología, dado que sus servicios médicos se encontraban desactivados. Por lo anterior, manifestó que en la Dirección de Sanidad reposan los resultados de los exámenes realizados para llevar a cabo la Junta Médica Laboral, la cual hasta la fecha de la interposición del incidente no había sido programada (ff. 1 y 2).

DECISIÓN CONSULTADA

El 12 de abril de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente, por incumplirse la orden de tutela del 23 de junio de 2015 (ff. 28-31). CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y

adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibidem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo

y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona que debe cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá determinar si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido: “[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2. La sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta,

3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión.

Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte

únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe mantener o revocar la decisión. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental. En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción. Caso concreto El estudio del incidente de desacato en sede de consulta, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es proporcional. Veamos: a) La orden del fallo de tutela. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 23 de junio de 2015 amparó los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso del señor Luis Alfonso Insuasti Riasco. En consecuencia, dispuso lo siguiente: “(…) SEGUNDO: ORDÉNESE al Director de Sanidad del Ejército Nacional o a su delegado o a quien haga sus veces, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a

efectuar el examen de retiro al señor LUIS ALFONSO INSUASTI RIASCO, el cual, de acuerdo con el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000 tienen carácter definitivo y es obligatorio; y posteriormente, dentro de los cinco (5) días siguientes a la realización del examen de retiro, proceda, de acuerdo con el informe administrativo por lesiones personales elaborado el 17 de junio de 2004 por el Comandante del Batallón de Infantería Número 9 de Boyacá y con los conceptos médicos realizado por la Dirección de Sanidad que determinan que el demandante sufría de Leishmaniasis, a convocar a la Junta Médico Laboral Definitiva, para que esta evalúe las condiciones médicas y laborales del señor LUIS ALFONSO INSUASTI RIASCO(…)”. Así las cosas, se determinará si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional realizó el examen de retiro definitivo y si, una vez efectuado el examen, convocó a la Junta Médica Laboral para la valoración del señor Luis Alfonso Insuasti Riasco. b) Cumplimiento del fallo. El 1º de marzo de 2018 la parte accionante interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impuesta en el fallo de tutela del 23 de junio de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A (ff.1 y 2). El 05 de marzo de la misma anualidad la autoridad judicial precitada solicitó al brigadier general Germán López Guerrero para que informara sobre las actuaciones desplegadas para dar cumplimiento a lo preceptuado en la referida

providencia (f. 14). Sin embargo, a pesar de haber sido notificado en debida forma no hubo pronunciamiento alguno (ff. 16 y 19). En consecuencia, el 15 de marzo del presente año la corporación mencionada requirió nuevamente al funcionario, para que informara sobre el cumplimiento de lo ordenado en la parte resolutiva de la sentencia del 23 de junio de 2015 (f. 21). Cabe señalar, que a pesar de la orden efectuada por parte del Tribunal, el funcionario incidentado no se pronunció sobre el particular (ff. 22-26). Por lo anterior, el 12 de abril de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente, por incumplir la orden de tutela consistente en realizar el examen de retiro definitivo y convocar la Junta Médica Laboral para la valoración del señor Luis Alfonso Insuasti Riasco (ff. 28-31). En respuesta, el 24 de abril de 2018 el funcionario sancionado solicitó la revocatoria de la sanción, toda vez que la Dirección de Sanidad es un ente administrativo y no una entidad asistencial por lo que sus funciones están encaminadas a coordinar la prestación del servicio de salud dentro de la fuerza (f. 44). Frente al cumplimiento del fallo de tutela, manifestó que solo se encuentran consignados en el sistema de Medicina Laboral los conceptos médicos de la especialidad de dermatología del 15 de febrero de 2017 y la cirugía de tórax del 18 de febrero de 2016, por lo que el 12 de junio de 2017 se emitieron órdenes

médicas para la especialidad de neurología, las cuales hasta la fecha el señor Luis Alfonso Insuasti Riasco no se ha practicado. Adicionalmente, precisó que debe contarse con todos los conceptos médicos para poder convocar la Junta Médico Laboral, por lo que es responsabilidad del usuario la práctica de estos exámenes, puesto que al transcurrir un año la orden pierde su vigencia y debe ser reprogramada (ff. 45 y 46). En esa medida, la Subsección señala que si bien es cierto el encargado de obedecer la orden de tutela ha adelantado algunas actuaciones tendientes a acatar la sentencia, también lo es que no ha cumplido con la totalidad de la misma, pues en ella se consignó que debía “realizarse el examen de retiro definitivo y convocarse la Junta Médico Laboral”. Situación que a la fecha no se ha cumplido. Así mismo, es necesario resaltar que el brigadier general Germán López Guerrero ya ha sido sancionado en dos oportunidades por incumplir la orden del trámite incidental que hoy es objeto de estudio. Bajo este escenario, para la Subsección la parte accionada no ha cumplido la orden impartida en la sentencia de tutela del 23 de junio de 2015. Por tanto, se confirmará la providencia proferida el 12 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, a través de la cual sancionó al brigadier general Germán López Guerrero con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente. c) Sanción Siguiendo la línea sentada por la Corte Constitucional2, la Subsección “A” considera

que hay lugar a confirmar una sanción por desacato cuando no hay pruebas que demuestren que se ha cumplido a cabalidad la orden impartida en el fallo de tutela. De conformidad con lo expuesto, se advierte que la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en la providencia del 23 de junio de 2015 no ha sido cumplida por parte del brigadier general Germán López Guerrero, comoquiera que a la fecha no se ha realizado la Junta Médico Laboral. En ese orden de ideas, el brigadier precitado encargado de cumplir la orden impartida por el juez constitucional, ha incurrido en desacato de la sentencia proferida el 23 de junio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Por lo anterior, la Subsección confirmará el auto objeto de consulta mediante el cual se sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente, por incumplirse la orden de tutela. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda, 2 Sobre el tema ver Sentencia: T-171/09 y Auto 202 de 2013 de la Corte Constitucional.

RESUELVE: Primero: Confirmar la providencia del 12 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A , mediante la cual se sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente.

Segundo: Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS