CE-25000-23-42-000-2015-02774-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO INTEGRAL La Sala considera que el funcionario sancionado fue negligente para cumplir con las cargas impuestas, pues desde la fecha en que se dictó el fallo de tutela objeto del presente incidente no ha acreditado el cumplimiento integral de la decisión, lo cual configura desconocimiento de los componentes elementales del núcleo conceptual del derecho a la salud amparado. Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02774-02(AC)A

Actor: LUIS ANTONIO CASTILLO CRUZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL En desarrollo de su competencia legal, corresponde a la Sala pronunciarse en grado de consulta respecto de la sanción de multa consistente en el pago de un salario mínimo legal mensual vigente, impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante providencia del 22 de

junio de 2018, al brigadier general Germán López Guerrero como director de Sanidad del Ejército Nacional, por el presunto desacato a la sentencia de tutela del 1º de junio de 2015, proferida por esa Corporación, adicionada mediante proveído del 26 de agosto de 2015.

1. Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 25 de abril de 2018, el señor Luis Antonio Castillo Cruz, por intermedio de apoderado, presentó incidente de desacato respecto de la orden de tutela de 1º de junio de 2015 impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, la cual fue adicionada por esta Subsección mediante providencia del 26 de agosto de 2015, debido a que no se le han realizado los exámenes requeridos para poder convocar a la junta médico laboral de retiro que se le amparó. Asimismo, puso en conocimiento que su estado de salud se ha complicado, pues fue desactivado del sistema de salud de las Fuerzas Militares, razón por la cual no le ha sido prestada la atención médica que requiere su patología de Guillen Barre. 1.1. Trámite A través de auto del 2 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio del magistrado sustanciador de la acción, doctor José María Armenta Fuentes, corrió traslado por el término de tres días del incidente de desacato propuesto por el accionante y ordenó que se notificara personalmente al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero. Dicha providencia fue notificada a 29 correos

electrónicos de funcionarios y dependencias de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, incluyendo el dominio dispuesto para las notificaciones judiciales: juridicadisan@ejercito.mil.co, según consta en la certificación obrante a folios 7 y 8 del expediente. El 18 de mayo de 2018, en vista de que la entidad no emitió pronunciamiento alguno, el magistrado requirió al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, para que rindiera un informe sobre el cumplimiento del fallo de tutela, aportando las pruebas que tuviera en su poder, para lo cual le otorgo el término de tres días, determinación que se notificó de igual forma. Debido a que no se remitió respuesta, el 30 de mayo de 2018 el director del proceso requirió por última vez al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, para que informara si dio cumplimiento al fallo de tutela adicionado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, o para que informara las razones por la cuales se ha hecho caso omiso a esa orden. El funcionario nuevamente guardó silencio. 1.2. Providencia objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante providencia del 22 de junio de 2018, resolvió sancionar al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por desacato al fallo de tutela del 1º de junio de 2015, adicionado por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante providencia del 26 de agosto de 2015

y, en consecuencia, le impuso una multa de un salario mínimo legal mensual vigente. Concretamente señaló que dentro del término de traslado de la presente solicitud la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio, por lo que encontró que esta entidad no cumplió la orden impartida.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 de la misma norma establece que la sanción por incumplir la orden de un juez será impuesta por este, mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción».

Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 disponen que el accionante dentro de la acción de tutela cuenta con dos mecanismos que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el fallo proferido en su caso, estos son el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que sea sancionada la persona que debió cumplir dicha orden y no lo hizo.

La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla;3) y el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)1. También debe, si verifica el incumplimiento, identificar si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. El trámite de éste mecanismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello, siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 2ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en

desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los 1 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. 2 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal

sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela. Para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento, de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden. A continuación, verificar si la sentencia que se dice desacatada fue notificada efectivamente a su destinatario. Luego de identificar la persona, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido, ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.1.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres (3) días siguientes si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución. Esta providencia no puede ser objeto de apelación por no haber sido consagrada su procedencia por parte del legislador. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica

verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera3: (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, (iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) Verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Por ello se ha establecido como criterio, que antes de dar inicio al trámite incidental el juez, además de verificar el incumplimiento, debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso

informar telefónicamente el trámite. 2.2. Caso concreto El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 1º de junio de 2015, decidió la acción de tutela que interpuso el accionante contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, a causa de que dicha entidad estaba vulnerando su derecho a la salud y además no le había practicado la correspondiente junta médico laboral para determinar la gravedad de sus patologías. La orden amparó los derechos fundamentales deprecados por el 3 Sección Segunda – Subsección «A», Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, consulta de desacato del 20 de octubre de 2011, exp. 25000-23-15-000-2011-01739-01, actor: Omaira del Carmen Ruiz, y consulta de desacato del 3 de febrero de 2010 radicación 25 000 23 15 000 2009 01556 01, actor: José Antonio Chaparro Suazo. actor y prescribió a la entidad accionada practicar un examen clínico que permitiera determinar la viabilidad o no de emitir un concepto médico sobre las lesiones que este sufre, para que eventualmente puedan ser valoradas por la junta médica laboral. Esta Subsección, mediante providencia del 26 de agosto de 2015, resolvió la impugnación planteada por el accionante y decidió adicionar la sentencia de primera instancia. La orden fue del siguiente tenor literal: CONFÍRMASE la sentencia impugnada proferida el 1º de julio de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda-SubSección A” que amparó los derechos fundamentales al debido proceso, salud, igualdad, dignidad humana y seguridad social, conforme a la parte considerativa que antecede. ADICIÓNASE lo siguiente en la parte resolutiva de la sentencia impugnada:

ORDÉNASE al MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO (sic)

NACIONAL –DIRECCION (sic) DE SANIDAD MILITAR DEL EJERCITO

(sic) NACIONAL, disponer lo necesario para que en el término de 48 horas, contados a partir de la notificación de esta sentencia proceda a PRESTAR EL SERVICIO DE SALUD DE FORMA INTEGRAL, sin limitación alguna y a practicar los exámenes ordenados por el tribunal también de forma integral, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. ORDÉNASE a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, practicar las valoraciones médicas que se requieran al paciente Luis Antonio Castillo Cruz, en la ciudad de Pereira. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Como anteriormente se indicó, el marco de acción del juez de desacato está dado por la orden de tutela en sí misma considerada, así que visto en su integridad el expediente de desacato, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal objeto de consulta, deberá confirmarse. A partir del contenido de las providencias de primera y segunda instancia, emerge que su materialización corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en aras de identificar e individualizar en debida forma al funcionario obligado al interior de la entidad,

corrió traslado de la solicitud de desacato a su director y le requirió que acreditara el cumplimiento de la sentencia, requerimiento que se reiteró en tres oportunidades en vista de que no se emitió pronunciamiento alguno, hecho que conllevó que se tuviera al brigadier general Germán López Guerrero como incidentado, teniendo en cuenta que ostenta dicho cargo y, en consecuencia, es el representante legal de la dependencia. En el expediente se advierte que el brigadier general, fue vinculado al proceso y notificado de las actuaciones que se surtían en este, circunstancia que le permitió ejercer su derecho de defensa y contradicción. Así las cosas, se individualizó en debida forma al funcionario responsable del cumplimiento de las órdenes que se impartieron en las sentencias del 1º de junio y 26 de agosto de 2015, respectivamente. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió declarar en desacato al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por ser responsable de la prestación adecuada de los servicios de salud que necesita la accionante, toda vez que no se ha dado cumplimiento total a las órdenes dadas en las providencias tantas veces mencionadas, pues, no se realizaron las actuaciones pertinentes para convocar a la junta médico laboral que se amparó, ni se está prestando la atención médica integral que requieren sus patologías. Conforme a las evidencias anotadas, la Sala considera que la conducta desplegada por ese funcionario evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación

razonable alguna se desatendió conscientemente la prestación de los servicios que el incidentante alegó. La naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere; por lo tanto, no es posible desconocer que el funcionario se retrajo de su obligación, por lo que hay lugar a la imposición de una sanción. Ahora bien, teniendo en cuenta que la naturaleza del desacato y el cumplimiento del fallo de tutela es distinta, se aclara que el hecho de la imposición de la sanción no implica que la Dirección de Sanidad del Ejército se haya liberado de la obligación de dar cumplimiento al fallo proferido en su contra, por ello, debe dar trámite a la convocatoria de la junta médico laboral amparada en sede constitucional y de ser el caso, gestionar la atención en salud que sea necesaria para contrarrestar las patologías que presente el accionante, tal como lo dispuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y esta Subsección.

3. Conclusión Conforme a estas evidencias, la Sala considera que el funcionario sancionado fue negligente para cumplir con las cargas impuestas, pues desde la fecha en que se dictó el fallo de tutela objeto del presente incidente no ha acreditado el cumplimiento integral de la decisión, lo cual configura desconocimiento de los componentes elementales del núcleo conceptual del derecho a la salud amparado.

Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se

garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda, Resuelve: Se CONFIRMA la providencia del 22 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual sancionó con multa de un salario mínimo mensual legal vigente al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por desacato a la sentencia del 1º de junio de 2015. Se REMITE el expediente incidental al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS