CE-25000-23-42-000-2015-02774-03(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción / OMISIÓN DEL

DEBER DE INDIVIDUALIZACIÓN E IDENTIFICACIÓN DEL FUNCIONARIO ENCARGADO DE CUMPLIR LA ORDEN DE TUTELA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en aras de identificar e individualizar al funcionario obligado al interior de la entidad, corrió traslado de la solicitud de desacato a su director y le requirió que acreditara el cumplimiento de la sentencia. En vista de que no se allegó pronunciamiento alguno aclarando las circunstancias particulares que rodearon el caso, se tuvo al brigadier general [G.L.G.] como incidentado, en razón a su condición de director de Sanidad del Ejército Nacional. Sin embargo, dicha autoridad no observó que el brigadier general [G.L.G.], para las fechas de apertura del incidente e interposición de la sanción, ya no ocupaba el cargo de director de Sanidad del Ejército Nacional, en razón al cambio de la cúpula militar acaecido a finales del año 2018. (…) [T]eniendo en cuenta ello se puede afirmar que no se acredita el elemento subjetivo en este trámite, pues, no se vinculó en debida forma a la persona que ostenta actualmente la representación de la entidad y, en consecuencia, no se le permitió ejercer su derecho de defensa y contradicción. (…) [E]n aras efectivizar las órdenes dadas en las providencias del 1 de junio y del 26 de agosto de 2015 respectivamente, y de garantizar el derecho al debido proceso del presunto incidentado se revocará el auto consultado con el fin de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

individualice en debida forma al responsable de acatar la orden de tutela y disponga lo pertinente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02774-03(AC)A

Actor: LUIS ANTONIO CASTILLO CRUZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de un salario mínimo mensual legal vigente impuesta al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante providencia del 6 de marzo de 2019.

1. Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 13 de febrero de 2019, el señor Luis Antonio Castillo Cruz, por intermedio de apoderado, presentó incidente de desacato respecto de la orden de tutela de 1º de junio de 2015 impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, la cual fue adicionada por esta Subsección mediante providencia del 26 de agosto de 2015, debido a que no se le han realizado los exámenes requeridos para poder convocar a la junta médico laboral de retiro que se le amparó. Asimismo, puso en conocimiento que ha

solicitado las citas para culminar con dicho proceso, participando de forma activa, pero en la entidad accionada le manifiestan que no tienen los convenios para atender los exámenes que requiere. 1.1. Trámite A través de auto del 14 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio del magistrado sustanciador de la acción, doctor José María Armenta Fuentes, corrió traslado por el término de tres días del incidente de desacato propuesto por el accionante y ordenó que se notificara personalmente al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero. Dicha providencia fue notificada a 29 correos electrónicos de funcionarios y dependencias de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, incluyendo el dominio dispuesto para las notificaciones judiciales: juridicadisan@ejercito.mil.co, según consta en la certificación obrante a folio 70 del expediente. El 25 de febrero de 2019, en vista de que la entidad no emitió pronunciamiento alguno, el magistrado requirió al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, para que rindiera un informe sobre el cumplimiento del fallo de tutela, aportando las pruebas que tuviera en su poder, para lo cual le otorgo el término de tres días, determinación que se notificó de igual forma. 1.2. Providencia objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante providencia del 6 de marzo de 2019, resolvió sancionar al director de

Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por desacato al fallo de tutela del 1º de junio de 2015, adicionado por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante providencia del 26 de agosto de 2015 y, en consecuencia, le impuso una multa de un salario mínimo legal mensual vigente. Concretamente señaló que dentro del término de traslado de la presente solicitud la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio, por lo que encontró que esta entidad no cumplió la orden impartida.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción».

Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato. Este último, además de buscar el

acatamiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplirla. La jurisprudencia constitucional ha indicado que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela radica, prima facie, en cabeza de los jueces de primera instancia, pues son estos los encargados de velar por el acatamiento de las órdenes impartidas, así provengan de un fallo de segunda instancia o de una sentencia de revisión de la Corte Constitucional y gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones, pues, hasta que ello no ocurra, mantienen la competencia en el asunto1. El incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial, al momento de resolver un incidente de desacato, debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de la sentencia por parte de su destinatario. En caso del que el operador judicial evidencie el incumplimiento, debe establecer si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. Entre los factores objetivos que se advierten en el trámite incidental, deben revisarse, entre otros aspectos: i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, iii) la

presencia de un estado de cosas inconstitucional, iv) la complejidad de las órdenes, v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y vii) el plazo otorgado para su cumplimiento2. El incidente de desacato además está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 3ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la 1 Corte Constitucional, auto A-136A de 2002. 2 Corte Constitucional, sentencia SU-034 de 2018. 3 Corte Constitucional, sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos

31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, comoquiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela4. Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y debe comprobar si el desacato fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que

se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a 4 Al tenor de la sentencia SU-034 de 2018 de la Corte Constitucional, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como: i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, ii) si existió allanamiento a las órdenes, y iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres días siguientes, si deja en firme o no la sanción, sin que proceda recurso alguno contra dicha decisión. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las

solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera5: i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, v) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, vi) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). A su vez, como la finalidad del desacato es hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo, la Corte Constitucional ha admitido que en ciertas circunstancias el juez que conoce el grado jurisdiccional de consulta adicione lo resuelto por el a quo a través de medidas complementarias o ajustes tendientes a asegurar el cumplimiento de las órdenes de tutela, siempre y cuando estén ajustadas a la parte resolutiva de la sentencia de amparo. 2.3. El caso concreto 5 Sección Segunda – Subsección «A», C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, consulta de desacato del 20 de octubre de 2011, expediente 25000-23-15-000-2011-01739-01, y consulta de desacato del 3 de febrero de 2010 radicación 25000 23 15 000 2009 01556 01.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 1º de junio de 2015, decidió la acción de tutela que interpuso el accionante contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, a causa de que dicha entidad estaba vulnerando su derecho a la salud y además no le había practicado la correspondiente junta médico laboral para determinar la gravedad de sus patologías. La orden amparó los derechos fundamentales deprecados por el actor y prescribió a la entidad accionada practicar un examen clínico que permitiera determinar la viabilidad o no de emitir un concepto médico sobre las lesiones que este sufre, para que eventualmente puedan ser valoradas por la junta médica laboral. Esta Subsección, mediante providencia del 26 de agosto de 2015, resolvió la impugnación planteada por el accionante y decidió adicionar la sentencia de primera instancia. La orden fue del siguiente tenor literal: CONFÍRMASE la sentencia impugnada proferida el 1º de julio de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda-SubSección A” que amparó los derechos fundamentales al debido proceso, salud, igualdad, dignidad humana y seguridad social, conforme a la parte considerativa que antecede. ADICIÓNASE lo siguiente en la parte resolutiva de la sentencia impugnada:

ORDÉNASE al MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO (sic)

NACIONAL –DIRECCION (sic) DE SANIDAD MILITAR DEL EJERCITO

(sic) NACIONAL, disponer lo necesario para que en el término de 48 horas, contados a partir de la notificación de esta sentencia proceda a

PRESTAR EL SERVICIO DE SALUD DE FORMA INTEGRAL, sin limitación alguna y a practicar los exámenes ordenados por el tribunal también de forma integral, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. ORDÉNASE a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, practicar las valoraciones médicas que se requieran al paciente Luis Antonio Castillo Cruz, en la ciudad de Pereira. Como anteriormente se indicó, el marco de acción del juez de desacato está dado por la orden de tutela en sí misma considerada, así que visto en su integridad el expediente de desacato, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal objeto de consulta, deberá revocarse. En el marco de la garantía fundamental del debido proceso, antes de iniciar el trámite de desacato, se deben agotar todas las diligencias necesarias para individualizar claramente al funcionario llamado a acatar la orden de tutela, ya que este no persigue a un cargo o empleo en general, sino a la persona que lo ostenta; estas diligencias consisten, entre otras cosas, en requerir información acerca de la persona que dentro de la respectiva entidad sea responsable de atender y velar por la protección de los derechos amparados por la autoridad judicial. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en aras de identificar e individualizar al funcionario obligado al interior de la entidad, corrió traslado de la solicitud de desacato a su director y le requirió que acreditara el cumplimiento de la sentencia. En vista de que no se allegó pronunciamiento alguno aclarando las circunstancias particulares que rodearon el caso, se tuvo al brigadier general Germán López Guerrero como incidentado, en razón a su condición de director de Sanidad del Ejército Nacional.

Sin embargo, dicha autoridad no observó que el brigadier general Germán López Guerrero, para las fechas de apertura del incidente e interposición de la sanción, ya no ocupaba el cargo de director de Sanidad del Ejército Nacional, en razón al cambio de la cúpula militar acaecido a finales del año 2018. Revisada la página web del comando de personal del Ejército Nacional www.coper.mil.co6, se tiene que el 17 de enero de 2019 asumió el cargo de director de Sanidad del Ejército Nacional el brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, teniendo en cuenta ello se puede afirmar que no se acredita el elemento subjetivo en este trámite, pues, no se vinculó en debida forma a la persona que ostenta actualmente la representación de la entidad y, en consecuencia, no se le permitió ejercer su derecho de defensa y contradicción. La Corte Constitucional en varios pronunciamientos7 ha indicado que para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden y verificar si la sentencia que se dice desacatada fue notificada efectivamente a su destinatario, circunstancias que se resaltan, no fueron cumplidas en el trámite incidental. 6 Página web consultada el 8 de marzo de 2019. 7 Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012, entre otras. Por su parte, la Sección Primera del Consejo de Estado, respecto de la responsabilidad subjetiva en lo referente al funcionario sancionable en sede de

desacato, ha señalado lo siguiente: […] comoquiera que la finalidad del desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino perseguir el cumplimiento de una orden judicial, no resultaría congruente con la posición expuesta sancionar a quienes ya no representan la persona jurídica destinataria de la orden judicial al momento de iniciarse y/o decidirse el incidente de desacato, pues, debido a su separación del cargo, ya no tienen la posibilidad real y cierta de efectuar todas las actuaciones tendientes a efectivizar la orden de amparo. Ello es así, por cuanto la imposición de la multa al exfuncionario no tendría el efecto de persuadirlo y, por ende, no se lograría la finalidad del desacato, que es el cumplimiento de la sentencia judicial.8 En esa medida dicha Sección ha afirmado que, «el sujeto de una eventual sanción por desacato debe ser quien tenga la representación de la persona jurídica a la cual se le impartió la orden de amparo, pues, es respecto de éste que tendría el efecto persuasivo la imposición de la sanción»9. Teniendo en cuenta ello, lo que correspondía en este caso era iniciar la actuación incidental en contra del funcionario que actualmente ostenta la representación del ente accionado y garantizarle a este el derecho de defensa y contradicción, para, si se demuestra el elemento subjetivo o que su actuar fue negligente, imponerle la correspondiente sanción por desacato, pues, es frente aquél que tendría un verdadero efecto persuasivo la medida sancionatoria ya que es ese funcionario quien tiene la facultad de lograr el cumplimiento de la orden de amparo.

Por lo anterior, en aras efectivizar las órdenes dadas en las providencias del 1º de junio y del 26 de agosto de 2015 respectivamente, y de garantizar el derecho al debido proceso del presunto incidentado se revocará el auto consultado con el fin de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, individualice en debida forma al responsable de acatar la orden de tutela y disponga lo pertinente.

3. Conclusión 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, auto del 28 de julio de 2016, Radicación 25000-23-41-000-2015-02098-01, C. P. María Elizabeth García González.

9 Ibídem. La Sala concluye que a pesar de que el Tribunal demostró que al momento en que se inició el trámite incidental había incumplimiento a la orden de tutela del 26 de agosto de 2015, es decir, que se había configurado el elemento objetivo del incumplimiento, no es posible atribuirle responsabilidad al brigadier general Germán López Guerrero, toda vez que este no ostenta el cargo de director de Sanidad del Ejército Nacional, luego no tiene actualmente la facultad para logar el cumplimiento de fallo de amparo, por lo tanto, resulta del caso revocar la sanción a él impuesta. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Resuelve Se REVOCA la providencia del 6 de marzo de 2019 proferida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. En su lugar se dispone: Se ORDENA al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección A, rehacer la actuación del trámite incidental de desacato que inició por solicitud del señor Luis Antonio Castillo Cruz, a fin de realice el trámite de individualización y vinculación del funcionario encargado al interior de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de dar cumplimiento al fallo de tutela del 26 de agosto de 2015. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, Notifíquese y cúmplase.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS