CE-25000-23-42-000-2015-03275-03(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE

DESACATO - Revoca sanción / CONVOCATORIA A JUNTA MÉDICO

LABORAL DE RETIRO

[O]bserva la Sala que si bien le medida adoptada por el Juez de Tutela consistió en multa de 2 SLMMV por no haber sido acatada la orden impartida, ello obedeció a la falta de elementos probatorios contundentes en el momento de decidir si el Director de Sanidad del Ejército Nacional (…) había incurrido o no en desacato al fallo de tutela proferido en contra de dicha entidad. Es así, como de los documentos con que ahora se cuenta para pronunciarse frente al Grado Jurisdiccional de Consulta de la sanción impuesta por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se encuentra que la entidad hasta el momento ha adelantado algunas diligencias dentro de su competencia para cumplir el fallo de tutela, toda vez que ordenó los conceptos médicos por especialidad de audiometría tonal seriada y otorrino para la realización de Junta Médico Laboral, frente a lo cual, de acuerdo al procedimiento establecido en el Decreto 1796 de 2000, es necesario que el accionante culmine con el trámite, puesto que le corresponde solo a él acudir al Establecimiento de Sanidad más cercano, y obtener la valoraciones por especialistas ordenadas, para que la entidad pueda convocar la Junta Médico Laboral. (…) Dicho lo anterior, la Sala considera que si bien a la fecha no se ha acatado de manera puntual la orden de tutela emitida (…) en lo que a la realización de la Junta

Medica Laboral se refiere, no se puede desconocer que dicha orden no resulta de cumplimiento inmediato tal y como se ordenó, y que en ese sentido, la entidad se encuentra adelantando las gestiones pertinentes para ello, en lo cual tiene incidencia el actuar diligente del [accionante]. Razón por la cual, la Sala revocará la sanción impuesta al (…) Director de Sanidad del Ejército Nacional, en tanto se encuentra adelantando gestiones en lo que le ha sido posible para dar cumplimiento a la orden de amparo proferida dentro del radicado de la referencia, en lo que a la realización de la Junta Médica Laboral se refiere, tal y como de manera detallada se explicó.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-03275-03(AC)A Actor: JHON FABER TAPIERO JIMÉNEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala procede a conocer en grado jurisdiccional de consulta1 la providencia de 2 de abril de 2018, proferida por la subsección B de la sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió el incidente de desacato promovido por la apoderada judicial de la parte accionante contra la Dirección de Sanidad del

Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento de la sentencia de tutela de 25 de noviembre de 2015, emitida por esta Corporación. ANTECEDENTES El señor Faber Tapiero Jiménez, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad, salud en conexidad con la vida, petición, igualdad y seguridad social, presentó a través de apoderada judicial acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, con el fin de que le sea i) fijada fecha y hora para ser convocada Junta Médica Laboral, ii) prestado los servicios médicos asistenciales, iii) obtener el reconocimiento y pago de los servicios de transportes, alojamiento y manutención que necesita para la realización de los exámenes médicos iv) emitir respuesta a la petición elevada el 28 de abril de 2018. El conocimiento de la acción de tutela le correspondió a la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien mediante sentencia de 8 de julio de 2015, resolvió tutelar el derecho fundamental de petición y en consecuencia ordenó a la entidad accionada que dentro de los 5 días siguientes a la notificación de dicha providencia, responda de forma clara, precisa y de fondo la petición elevada el 28 de abril de 2015. Adicionalmente declaró improcedente la acción frente a la demás pretensiones. La parte actora inconforme con la anterior decisión, presentó recurso de apelación el cual fue desatado por la subsección B de la sección segunda del Consejo de Estado, quien mediante sentencia de 25 de noviembre de 2015, resolvió:

«[…] REVOCAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de 8 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, por la cual resolvió declarar improcedente la acción de tutela para las pretensiones diferentes a la protección del derecho fundamental de petición. En su lugar, 1El proceso subió con el informe de la Secretaría General de la Corporación de 21 de mayo de 2018. TUTELAR el derecho fundamental a la salud y al debido proceso del señor Jhon Faber Tapiero Jiménez, vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional atendido lo expuesto en el fallo. En amparo a los referidos derechos, SE ORDENA al Director de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de dos (2) días contados a partir de la notificación de esta decisión, autorice los exámenes del caso, para que en el término de treinta (30) días la Junta Médico Laboral, realice una nueva valoración al actor, teniendo en cuenta su historia clínica, y en especial los conceptos de los especialistas sobre el problema auditivo en su oído izquierdo y los demás documentos pertinentes, en la cual determine expresando claramente las razones de su decisión, si dicha patología es producto del servicio, así como el índice de disminución de la capacidad laboral. […]». Por intermedio de escrito de fecha 16 de febrero de 2018, la parte accionante promovió ante la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitud de incidente de desacato contra la Nación – Ministerio

de Defensa – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, por el presunto incumplimiento de la orden de amparo proferida a través de la sentencia anteriormente mencionada. La subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, previo a dar trámite al incidente de desacato, emitió auto de 19 de febrero de 20182, en el cual requirió al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que informara las gestiones adelantadas para dar cumplimiento al fallo de tutela. En la medida en que no hubo respuesta al requerimiento previo, la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 2 de marzo de 20183, decretó la apertura del trámite incidental contra el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y corrió traslado del mismo, para que rindiera informe acerca del cumplimiento del referido fallo de tutela. Decisión debidamente notificada mediante correo electrónico el día 5 de marzo de 20184. Finalmente, agotadas las etapas respectivas y ante el silencio de la entidad accionada, el Tribunal de conocimiento, mediante providencia de 2 de abril de 2018, resolvió: 2 F. 13 - 15. 3 F. 33 - 34. 4 F. 35 a 38. “(…) PRIMERO: SANCIONAR al Brigadier General Germán López Guerrero, identificado con cedula de ciudadanía 79.468.794 de Bogotá, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a dos (2) salarios

mínimos legales mensuales vigentes, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)” Para resolver se,

II. CONSIDERA

1. Generalidades del incidente de desacato por incumplimiento a las órdenes de tutela.

El artículo 27 del Decreto 2591 de 19915 dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra el superior. Además, la citada disposición establece que el Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la Sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 ibídem señala que: “(…) La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar6. [La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será

consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción]. {La consulta se hará en el efecto devolutivo. (…)”7. 5 Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991. 6 Decreto 2591 de 1991. Artículo 52, Inciso 1o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. 7 Aparte entre corchetes {...} declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Mediante esta misma sentencia la Corte declaró exequible el aparte entre paréntesis cuadrados [...] Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el Juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo. La Corte Constitucional8 ha abordado la institución de la consulta dentro del trámite del incidente por desacato a un fallo de tutela y al respecto ha señalado que el juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero debe verificar si hubo un

incumplimiento y/o si este fue total o parcial; en ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido. Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. Por su parte, esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio que debe absolver el Ad quem para decidir en consulta un incidente de desacato, ha señalado que además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta: “(…) el marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió.(…)”9. 8 Sentencia T-086 del seis (6) de febrero de dos mil tres (2003) M.P. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA 9 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta. Veinticinco (25) de

marzo de dos mil cuatro (2004). A su turno, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en sede de consulta una vez verificado el referido cumplimiento del fallo, se debe valorar las causas del incumplimiento, con el objeto de asegurar la tutela judicial efectiva y analizar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la sanción con miras a obtener el cumplimiento del fallo10. Finalmente, no puede perderse de vista que, en tanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte del funcionario llamado a cumplir la orden, tampoco, el hecho que el objeto de estudio en el grado jurisdiccional de consulta es única y exclusivamente, los motivos que originaron la sanción impuesta; razón por la cual, así se hará en el caso bajo estudio.

2. Del análisis del caso en concreto El señor Jhon Faber Tapiero Jiménez, presentó solicitud de declaratoria de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con ocasión del presunto incumplimiento a la orden de amparo de sus derechos fundamentales invocados, contenida en la sentencia del 25 de noviembre de 2015, en la que esta Corporación, ordenó: «[…] REVOCAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de 8 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, por la cual resolvió declarar improcedente la acción de tutela para las pretensiones diferentes a la protección del derecho

fundamental de petición. En su lugar, TUTELAR el derecho fundamental a la salud y al debido proceso del señor Jhon Faber Tapiero Jiménez, vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional atendido lo expuesto en el fallo. En amparo a los referidos derechos, SE ORDENA al Director de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de dos (2) días contados a partir de la notificación de esta decisión, autorice los exámenes del caso, para que en el término de treinta (30) días la Junta Médico Laboral, realice una nueva valoración al actor, teniendo en cuenta su historia clínica, y en especial los conceptos de los especialistas sobre el problema auditivo en su oído izquierdo y los demás documentos pertinentes, en la cual determine expresando claramente las razones de su decisión, si dicha patología es producto del servicio, así como el índice de disminución de la capacidad laboral. […]». 10 Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-086 de 2003. Revisado el expediente, observa la Sala que para la fecha en que fue proferida la providencia de 2 de abril de 2018, hoy consultada, el Tribunal de instancia carecía de medios probatorios que pudieran acreditar el cumplimiento efectivo de la orden de amparo alegado, toda vez que pese a que la entidad accionada fue requerida para tal fin, esta no generó respuesta alguna. Sin embargo, posterior a la decisión hoy consultada, el Director de Sanidad del Ejército (E), Coronel Edgar Orlando Herrera, presentó memorial ante la secretaría de esa Corporación, el día 10 de abril de 2018, a través del cual rindió informe en el

que manifestó que desde el 4 de septiembre de 2016, al accionante le fueron ordenados los conceptos médicos por las especialidades de audiometría tonal seriada y otorrino para la realización de Junta Médico Laboral, sin que a la fecha haya acudido a practicarse dichos conceptos médicos. Indicó que, las ordenes médicas tienen un año de vigencia, motivo por el cual procedió a expedir nuevamente los conceptos médicos referidos anteriormente, los cuales fueron remitidos mediante oficio No. 20183390519571 a la apoderada judicial del actor, con el fin de que acuda al establecimiento de sanidad mas cercano al lugar de su residencia, para que programe fecha para valoración. Señaló que de conformidad con el artículo 21 de la ley 352 de 1997, es responsabilidad de los usuarios solicitar por su propia cuenta la atención pertinente ante los dispensarios o establecimiento de sanidad, así como asistir a las citas que le sean programadas, motivo por el cual solo hasta que el actor se practique los conceptos médicos ordenados y estos sean cargados al sistema integrado de medicina laboral, podrá ser convocada la Junta Médico Laboral. Informó que con relación a la prestación del servicio de salud, mediante oficio No. 20183390519351 de 21 de marzo de 2018, solicitó a la Dirección General de Sanidad Militar la activación de los servicios médicos por el término de 180 días, con el fin de que le sean practicados los conceptos médicos ordenados y se defina si requiere algún tratamiento para ser atendido por esta entidad. Mencionó que consultado el sistema general de seguridad social – ADRES arrojó

que el señor Fabber Tapiero Jiménez, se encuentra activo en el Régimen Subsidiado, afiliado a la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud de Nariño, de modo que acudiendo a la literalidad del fallo de tutela solo se procedió activar los servicios médicos que requiere para culminar su proceso de Junta Médico Laboral. De la misma manera, anexó junto al informe rendido los siguientes documentos: - Pantallazo de la página web de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, en el que se observa que el Jhon Fabber Tapiero Jiménez, se encuentra activo en el régimen subsidiado. - Oficio No. 20183390519571 de 21 de marzo de 2018, mediante el cual el Coronel Edgar Orlando Herrera Romero, Director de Sanidad del Ejército (E), le informó a la apoderada judicial del accionante que fueron expedidos nuevamente las ordenes por conceptos médicos por las especialidades de otorrino y audiometría tonal seriada. - Oficio No. 20183390519351 de 21 de marzo de 2018, a través del cual Coronel Edgar Orlando Herrera Romero, Director de Sanidad del Ejército (E), solicitó ante el Director General de Sanidad Militar, la activación de los servicios médicos del señor Jhon Fabber Tapiero Jiménez, por el término de 180 días, con el fin de que pueda terminar el proceso de Junta Médico Laboral. En este punto, observa la Sala que si bien le medida adoptada por el Juez de Tutela consistió en multa de 2 SLMMV por no haber sido acatada la orden impartida, ello obedeció a la falta de elementos probatorios contundentes en el momento de decidir

si el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, había incurrido o no en desacato al fallo de tutela proferido en contra de dicha entidad. Es así, como de los documentos con que ahora se cuenta para pronunciarse frente al Grado Jurisdiccional de Consulta de la sanción impuesta por la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se encuentra que la entidad hasta el momento ha adelantado algunas diligencias dentro de su competencia para cumplir el fallo de tutela, toda vez que ordenó los conceptos médicos por especialidad de audiometría tonal seriada y otorrino para la realización de Junta Médico Laboral, frente a lo cual, de acuerdo al procedimiento establecido en el Decreto 1796 de 2000, es necesario que el accionante culmine con el trámite, puesto que le corresponde solo a él acudir al Establecimiento de Sanidad mas cercano, y obtener la valoraciones por especialistas ordenadas, para que la entidad pueda convocar la Junta Médico Laboral. De acuerdo a lo anterior, llama la atención de la Sala, que pese a que la Dirección de Sanidad viene adelantando las gestiones pertinente para dar cumplimiento a la orden de que “autorice lo exámenes del caso, para que en el término de treinta (30) días convoque la junta Médico Laboral (…)”; se advierte que dicha orden no resulta de cumplimiento inmediato, toda vez, que la realización de la misma, no depende única y exclusivamente de la voluntad de la Dirección de Sanidad sino también del actuar del actor, como lo es el diligenciamiento de la ficha médica unificada,

así como obtener los conceptos médicos de especialistas o exámenes médicos a que haya lugar, con el fin de determinar en debida forma su situación médica laboral actual; por ello se insiste, que si bien la responsabilidad de la realización del examen médico o la Junta Médica Laboral está en cabeza de la entidad de sanidad, ello solo es posible con el actuar simultaneo y diligente de quien la requiere. Dicho lo anterior, la Sala considera que si bien a la fecha no se ha acatado de manera puntual la orden de tutela emitida en favor del señor Jhon Fabber Tapiero Jiménez, en lo que a la realización de la Junta Medica Laboral se refiere, no se puede desconocer que dicha orden no resulta de cumplimiento inmediato tal y como se ordenó, y que en ese sentido, la entidad se encuentra adelantando las gestiones pertinentes para ello, en lo cual tiene incidencia el actuar diligente del mencionado señor. Razón por la cual, la Sala revocará la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, en tanto se encuentra adelantando gestiones en lo que le ha sido posible para dar cumplimiento a la orden de amparo proferida dentro del radicado de la referencia, en lo que a la realización de la Junta Médica Laboral se refiere, tal y como de manera detallada se explicó. En consecuencia, se conmina al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, seguir cumpliendo la orden de amparo en mención, en lo referente a que una vez el accionante haya obtenido los conceptos médicos, proceda a realizar las gestiones necesarias para convocar la respectiva Junta Médico Laboral.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

III. RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el auto consultado de 2 de abril de 2017, proferido por la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que sancionó con multa de 2 SMMLV al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional.

SEGUNDO: COMINAR al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, seguir cumpliendo la orden de amparo en mención, en lo referente a que una vez el accionante haya obtenido los conceptos médicos por especialista, proceda a realizar las gestiones necesarias para convocar la respectiva Junta Médico Laboral.

TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones a que haya lugar.

La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER