CE-25000-23-42-000-2015-03350-01(AC)-2015

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN - Existencia de respuesta de fondo, congruente y clara / CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DE LA RESPUESTA DEL DERECHO DE PETICIÓN El actor interpuso acción de tutela para que se proteja el derecho fundamental de petición, a la igualdad y la dignidad humana, que considera vulnerado, pues, a su juicio, COLPENSIONES no ha dado respuesta de fondo a sus derechos de petición, y por el contrario ha dado respuestas evasivas y contradictorias que distan de la realidad jurídica del caso concreto (…) la Sala encuentra que COLPENSIONES sí ha dado respuestas, claras y de fondo, en las que se encuentra con suficiencia sustentadas las razones jurídicas por la que se niega el reconocimiento del incremento a la mesada pensional pretendido por el actor. Si bien, la respuesta puede no ser de la complacencia de los criterios del actor, esto no significa, bajo ningún supuesto, que se estén vulnerando los derechos fundamentales deprecados y que pretenden ser amparados por medio de la acción constitucional (…) COLPENSIONES no ha vulnerado el derecho de petición del actor, dado que dio respuesta a la petición desde el 5 de mayo de 2015 y esta respuesta, así como la Resolución emitida el 14 de julio por medio de la cual fue, nuevamente negado el incremento pretendido, configuran respuestas de fondo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 23 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 758 DE 1990ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 / CIRCULAR INTERNA 01 DE 2012 DE

COLPENSIONES NOTA DE RELATORÍA: La sentencia aborda las generalidades de la acción de tutela y además sintetiza el desarrollo jurisprudencial del derecho de petición, enfatizando en el contenido de la respuesta del derecho de petición cuando se niega lo solicitado, al respecto ver la sentencia T-146 de 2012, M.P. Jorge Ignacio

Pretelt Chaljub, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-03350-01(AC)

Actor: ALEJANDRO ROMERO AREVALO

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Se decide la impugnación presentada por el actor, contra el fallo de tutela proferido el 10 de julio de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(Sección Segunda, Subsección “B”), que rechazó el amparo de los derechos fundamentales de petición y a la vida digna.

I. ANTECEDENTES 1.1 LA SOLICITUD El ciudadano ALEJANDRO ROMERO ARÉVALO, por intermedio de apoderado judicial, solicita a través de la presente acción de tutela, se ampare el derecho fundamental de petición, a la igualdad y a la dignidad humana, presuntamente vulnerados por COLPENSIONES, quien, según su dicho, no ha dado respuesta de fondo y negó sin sustento el incremento del 14% de la mesada pensional.

1.2 HECHOS El señor ALEJANDRO ROMERO ARÉVALO, presentó derecho de petición ante COLPENSIONES el 5 de mayo de 2015, para que se le reconozca y pague un incremento de su mesada pensional del 14%. El sustento de su solicitud radica en lo dispuesto por el artículo 21 del Decreto 758 de 19901, que dispone un incremento del 14% para las pensiones de invalidez, al cual dice tener derecho dada la condición económica dependiente de su cónyuge la ciudadana MARÍA CLELIA LIBERTO ARÉVALO. Informó que COLPENSIONES resolvió la solicitud en referencia, a través oficio BZ2015-39515118 de 5 de mayo de 20152, negando el derecho sin hacer un análisis de fondo a las pretensiones planteadas comoquiera que se limitó a indicar que el derecho solicitado era improcedente dado que la Ley 100 de 1993 había 1Decreto 758 de 1990, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios.” (…) Artículo 21. Incrementos de las pensiones de invalidez por riesgo común y vejez. Las pensiones mensuales de invalidez y de vejez se incrementarán así: a) En un siete por ciento (7%) sobre la pensión mínima legal, por cada uno de los hijos o hijas menores de 16 años o de dieciocho (18) años si son estudiantes o por cada uno de los hijos inválidos no pensionados de cualquier edad, siempre que dependan económicamente del

beneficiario y, b) En un catorce por ciento (14%) sobre la pensión mínima legal, por el cónyuge o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de éste y no disfrute de una pensión. Los incrementos mensuales de las pensiones de invalidez y de vejez por estos conceptos, no podrán exceder del cuarenta y dos por ciento (42%) de la pensión mínima legal. 2 Folio 9 derogado el Decreto 759 de 1990 que disponía el incremento de la mesada pensional objeto de debate. A criterio del actor, la respuesta otorgada por COLPENSIONES vulnera de forma grave su derecho fundamental al debido proceso, a la igualdad y a la vida digna y por ello requiere la intervención del Juez constitucional para que garantice el goce de los derechos deprecados. 1.3 PRETENSIONES El actor solicitó se amparen los derechos fundamentales invocados, y que en consecuencia, se reconozca el beneficio del incremento a la mesada pensional del 14%, así como lo dispone el artículo 21 del Decreto 758 de 1990, a favor de la cónyuge del actor, la ciudadana MARÍA CLELIA LIBERATO ARÉVALO. 1.4 ACTUACIÓN La acción de tutela fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección “B”) mediante auto del 1 de julio de 2014, que ordenó notificar a la autoridad demandada, con el fin de que contesten la acción de tutela y alleguen las pruebas que pretendan hacer valer. 1.5 CONTESTACIONES 1.5.1 COLPENSIONES, entidad accionada en la presente acción de tutela

presentó escrito de contestación el 22 de julio de 2015, por tal razón, éste no fue estudiado por la primera instancia. En dicha intervención, COLPENSIONES se opuso a la acción de tutela de la referencia argumentando que en la actualidad hay carencia actual de objeto comoquiera que el derecho de petición presentado por el actor ya fue resuelto mediante Resolución GNR 210942 de 14 de julio de 2015 de modo que se desvirtúa la presunta existencia de una vulneración de los derechos fundamentales deprecados. Para probar la carencia actual de objeto, COLPENSIONES allegó al expediente la Resolución GNR 210942 de 14 de julio de 2015, por medio de la cual se niega el reconocimiento del incremento de la mesada pensional pretendido por el actor a través de la presente acción de tutela.

II. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 10 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección “B”) rechazó por improcedente el amparo deprecado por el actor de los derechos fundamentales de petición, la vida digna y a la igualdad, al considerar que el actor contaba con otro medio de defensa para solicitar el reconocimiento del incremento de la mesada pensional.

En tal virtud, puso de presente que en el presente caso el actor no cumple con el principio de subsidiaridad dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual dispone que la acción de tutela no es procedente cuando el actor cuenta con otro medio de defensa. En ese orden de ideas puso de presente que en el caso sub judice, el actor cuenta con la acción judicial para reclamar el reconocimiento

del incremento que solicita por este medio, el cual es en suficiencia eficiente para resolver el debate judicial. Así mismo, puso de presente que en el caso sub examine, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, comoquiera que no se probó la existencia de un perjuicio irremediable.

III. LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó el fallo de tutela de primera instancia el 30 de julio de 2015, reiterando todos los planteamientos legales que habían sido expuestos al momento de interponer la presente acción de tutela.

Recordó que la Corte Suprema de Justicia ya se ha manifestado respecto de la vigencia del 14% sobre la mesada pensional por personas a cargo y citó el fallo proferido por esta Corporación el 10 de agosto de 2010, con número de radicado 36345 que tuvo ponencia del Magistrado FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ. A criterio del actor, COLPENSIONES se abstuvo de proferir una respuesta clara y de fondo que estuviese sustentada en presupuestos legales y jurisprudenciales, y por tal razón, considera ineludible advertir la existencia de una clara vulneración de los derechos fundamentales deprecados por el actor. Puso de presente que el fundamento de la vulneración radica en el poco sustento que tiene la respuesta emitida por COLPENSIONES el 5 de mayo de

2015. Así mismo advierte que esta respuesta se aparta de la nueva actuación administrativa que profirió COLPENSIONES mediante resolución GNR 210942 de 14 de julio de 2015, por medio de la cual le niega nuevamente la solicitud de

reajuste pensional ya referida. Advirtió que la discusión jurídica que se resuelve en el presente proceso no concurre sobre quien detenta la competencia en asumir el conocimiento del asunto, o si el actor cuenta o no con otro medio de defensa judicial frente a los derechos que se pretende; por el contrario, lo que se pretende resolver en la presente acción de tutela corresponde a establecer si las respuestas dadas, carecen de fundamento, y por ello vulneran los derechos fundamentales del actor. Insistió en resaltar que no es de recibo que COLPENSIONES fundamente la negación del derecho bajo el argumento de que la Ley 100 de 1993 derogó el Decreto 758 de 1990, lo cual, según el actor, es falso y resaltó que las entidades administrativas no son competentes para legislar.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1 COMPETENCIA DE LA SALA Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículo 1° y 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, por el cual se dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela. 4.2 GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

4.3 REGLAS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO DE PETICIÓN

La Corte Constitucional en desarrollo del artículo 23 de la Constitución Política ha precisado que la satisfacción del derecho de petición implica una respuesta de fondo a la solicitud que resuelva sobre lo planteado. En sentencia T-146 de 2012 se consignaron las más importantes reglas que ha reiterado la Corte Constitucional respecto del derecho de petición: “a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. Oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. Ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita. e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine. f) La Corte ha considerado que cuando el derecho de petición se formula ante particulares, es necesario separar tres

situaciones: 1. Cuando el particular presta un servicio público o cuando realiza funciones de autoridad. El derecho de petición opera igual como si se dirigiera contra la administración. 2. Cuando el derecho de petición se constituye en un medio para obtener la efectividad de otro derecho fundamental, puede protegerse de manera inmediata. 3. Pero, si la tutela se dirige contra particulares que no actúan como autoridad, este será un derecho fundamental solamente cuando el Legislador lo reglamente. g). En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene la administración para resolver las peticiones formuladas, por regla general, se acude al artículo 6º del Código Contencioso Administrativo que señala 15 días para resolver. De no ser posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado las decisiones de los jueces de instancia que ordena responder dentro del término de 15 días, en caso de no hacerlo, la respuesta será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes. h) La figura del silencio administrativo no libera a la administración de la obligación de resolver oportunamente la petición, pues su objeto es distinto. El silencio administrativo es

la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición. i) El derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa, por ser ésta una expresión más del derecho consagrado en el artículo 23 de la Carta. Sentencias T-294 de 1997 y T-457 de 1994.”3 4.4 ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO El actor interpuso acción de tutela para que se proteja el derecho fundamental de petición, a la igualdad y la dignidad humana, que considera vulnerado, pues, a su juicio, COLPENSIONES no ha dado respuesta de fondo a sus derechos de petición, y por el contrario ha dado respuestas evasivas y contradictorias que distan de la realidad jurídica del caso concreto dado que a su juicio es falso que la Ley 100 de 1993 hubiese derogado el Decreto 758 de 1990. Antes de adentrarse en el fondo del asunto, la Sala debe poner de presente que no comparte los argumentos que expuso el a quo para rechazar la presente acción de tutela, dado que, como bien lo expone el actor, el fundamento de la presente acción de tutela es dilucidar si las respuesta otorgadas por la entidad demandada, vulneran los derechos fundamentales del actor, y no como fue entendido por el 3 Sentencia del 2 de marzo de 2012 M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. El extracto citado fue extraído de la sentencia T377 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Ambas sentencias atienden el problema jurídico del alcance y condiciones en que debe dar respuesta al derecho de petición, lo que resulta aplicable al presente caso que conoce la Sala. Se considera pertinente

hacer mención a esta línea jurisprudencial por cuanto se señalan las principales características constitucionales sobre el derecho de petición, sin perjuicio de otras subreglas que pueden encontrarse en los siguientes fallos: T-578 de 1992, T-572 de 1994, T-133 de 1995, T-382 de 1993, T-275 de 1995, T-474 de 1995, T-472 de 1996, T-312 de 1999, T-415 de 1999, T-306 de 20003, T1889 de 2001, T-1160 A de 2001, C-818 de 2011, T-490 de 2005, T-1130 de 2005, T-373 de 2005, T-147 de 2006, T-108 de 2006, T147 de 2006, T-567 de 1992, T-1100 de 2004, T-137 de 2005, T-780 de 2005, T-096 de 2006, T-442 de 2006 y T-431 de 2007. Tribunal que omitió analizar las respuestas proferidas por COLPENSIONES y se limitó a resolver si el actor contaba o no con otro mecanismo de defensa para acceder al derecho que se pretende. Una vez aclarado lo anterior, y al hacer el estudio sobre las respuestas emitidas por la entidad demandada la Sala constata que a folio 9 se encuentra la respuesta emitida por COLPENSIONES el 5 de mayo de 2015 la cual se identifica bajo el número de radicado 2015-3951518. En este escrito, la entidad demandada informó a la actora que la Ley 100 de 1993, regula el sistema general de pensiones y su articulado no contempla el incremento

a la mesada pensional dispuesto por el artículo 21 del Decreto 758 de 1990. Así mismo informó que la Circular Interna 01 de 2012, dispuso que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el régimen de incrementos del Decreto 758 de 1990 quedó derogado. En ese orden de ideas y dado que la pensión del actor fue reconocida en vigencia de la Ley 100 de 1993, COLPENSIONES informó que no era procedente el reconocimiento del derecho al incremento solicitado por el actor y, en tal virtud, fue negado. Posteriormente, COLPENSIONES mediante Resolución GNR 210942 de 14 de julio de 2015, nuevamente, se refiere a la petición presentada por el actor, negando el derecho al incremento pretendido reiterando que los incrementos solicitados dejaron de estar vigentes cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993. Adicional a lo anterior, pusieron de presente que la Circular 01 de 2012, aclaró que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es aplicable a la edad para pensionarse, el tiempo de servicios y el número de semanas cotizadas y no a los incrementos dispuestos por el Decreto 758 de 1990, por lo que resulta improcedente acceder a los incrementos solicitados, por lo que se niega el reconocimiento pretendido por el actor. Advertido lo anterior, la Sala encuentra que COLPENSIONES sí ha dado respuestas, claras y de fondo, en las que se encuentra con suficiencia sustentadas las razones jurídicas por la que se niega el reconocimiento del incremento a la mesada pensional pretendido por el actor. Si bien, la respuesta puede no ser de la complacencia de los criterios del actor,

esto no significa, bajo ningún supuesto, que se estén vulnerando los derechos fundamentales deprecados y que pretenden ser amparados por medio de la acción constitucional. Ya sobre el particular se ha pronunciado la Corte Constitucional, al manifestar que la respuesta negativa de la administración a las pretensiones del peticionario no se puede entender como una vulneración al derecho de petición. Así lo expuso esta Corporación en sentencia T-146 de 2012 con ponencia del Magistrado JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, que por ser de la mayor relevancia se trae a colación en el presente caso: “El derecho de petición no implica una prerrogativa en virtud de la cual, el agente que recibe la petición se vea obligado a definir favorablemente las pretensiones del solicitante, razón por la cual no se debe entender conculcado este derecho cuando la autoridad responde oportunamente al peticionario, aunque la respuesta sea negativa. Esto quiere decir que la resolución a la petición, “(…) producida y comunicada dentro de los términos que la ley señala, representa la satisfacción del derecho de petición, de tal manera que si la autoridad ha dejado transcurrir los términos contemplados en la ley sin dar respuesta al peticionario, es forzoso concluir que vulneró el derecho pues la respuesta tardía, al igual que la falta de respuesta, quebranta, en perjuicio del administrado, el mandato constitucional.” Por lo tanto, esta Sala considera que COLPENSIONES no ha vulnerado el derecho de petición del actor, dado que dio respuesta a la petición desde el 5 de mayo de 2015 y esta respuesta, así como la Resolución emitida el 14 de julio por medio de la cual fue, nuevamente negado el incremento pretendido, configuran

respuestas de fondo que si bien no son compartidas por el actor, no se pueden entender como violatorias de los derechos fundamentales del actor. Por último, la Sala se permite poner de presente que la vulneración a la vida digna y a la igualdad, no está probada dentro del acervo probatorio y por el contrario, está demostrado que el actor recibe actualmente una mesada pensional de cuatro millones quinientos cincuenta mil pesos ($4.559.169)4, por lo que es fuerza concluir, dado que no hay una pieza probatoria que así lo contradiga, que no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales en mención 4 Folio 14 En ese orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia de tutela de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (Sala tercera de Oralidad), el 11 de septiembre de 2014, que negó el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO. REVÓCASE el fallo proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección “B”) el 10 de julio de 2015 y en su lugar NIÉGASE el amparo deprecado por el actor dadas las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada

en la fecha.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidenta

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS GUILLERMO VARGAS AYALA