CE-25000-23-42-000-2015-03482-01(0454-18)-2020

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - Marco normativo / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - Convivencia simultánea por mas de cinco años anteriores a la muerte del causante / CONVIVENCIA - No demostrada / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - No le asiste derecho Los requisitos que se deben reunir para tener derecho a la pensión de jubilación por sustitución pensional, son los mismos que se deben cumplir para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, que no son otros que los vertidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993; ley, que tal como esta Subsección en varias ocasiones lo ha considerado, es la que gobierna la sustitución pensional de los pensionados que fallecieron cuando se encontraba vigente, pues para los efectos del reconocimiento de la sustitución pensional, la ley que se debe aplicar al caso concreto, es aquella que se encontraba rigiendo en el momento en el cual se produjo el deceso del causante. Es beneficiario en forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte, y que convivió con el fallecido no menos de 5 años continuos con anterioridad a su deceso. No es factor determinante para desvirtuar la convivencia efectiva, el que los cónyuges o compañeros permanentes no vivan juntos en un

momento dado. En estos eventos, al juez o magistrado le corresponde valorar cada circunstancia en concreto, para determinar las razones por las que no vivieron en el mismo techo y verificar que los demás factores determinantes de la convivencia estén presentes (acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo), por cuanto en últimas son los que legitiman el derecho reclamado. Es claro que la accionante no logró (i) demostrar una convivencia real y efectiva con el señor Rafael Ignacio Escorcia Barraza (q. e. p. d.) con anterioridad a la fecha en que se casaron por segunda vez (4 de marzo de 2011), (ii) desvirtuar lo señalado por el antes nombrado en vida y consignado en otros documentos en cuanto a que la vida en común de la pareja EscorciaHernández surgió a partir de la fecha referenciada en el numeral anterior, y (iii) acreditar el requisito temporal fijado en la letra a) del artículo 47 de la Ley 100 de

1993. Lo último es así, si se tiene en cuenta que la pareja Escorcia-Hernández (i) se casó por lo civil el 4 de marzo de 2011, (ii) a partir de esa fecha, según escritura pública protocolizada ante la Notaría Segunda de Cartagena, se consideró unida, y (iii) no alcanzó a convivir de forma real y efectiva 5 años, por cuanto el deceso de causante ocurrió el 28 de octubre de 2014 (3 años, 7 meses y 24 días). Así las cosas, como en el asunto sub examine no se acreditó una convivencia mínima de 5 años entre la demandante y el causante, anteriores a la

muerte de este (28 de octubre de 2014), tal como lo exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para acceder al reconocimiento de una sustitución pensional, no procede el reconocimiento pretendido.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 47

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-03482-01(0454-18)

Actor: MILDRED CORINA DE LAS MERCEDES HERNÁNDEZ DE ESCORCIA

Demandado: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA

REPÚBLICA - FONPRECON

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMAS:

SUSTITUCIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN/CONVIVENCIA NO PROBADA

DENTRO DE LOS CINCO AÑOS ANTERIORES A LA MUERTE DEL

CAUSANTE. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011.

I. ASUNTO

1. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el fallo de 27 de julio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que denegó las pretensiones de la demanda que instauró en contra del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecón).

II. ANTECEDENTES

2.1 La demanda1.

2. La señora Mildred Corina de las Mercedes Hernández de Escorcia, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en contra de Fonprecón.

2.1.1 Pretensiones.

3. La actora en el escrito introductorio del proceso solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 116 de 27 de febrero de 2015 que negó su solicitud de 1 Folios 39 a 50. sustitución pensional, con ocasión del fallecimiento de su cónyuge Rafael Ignacio Escocia Barraza ocurrido el 28 de octubre de 2014.

4. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se declare la nulidad de la aludida resolución y, en consecuencia, se ordene a Fonprecón reconocerle «la sustitución pensional en su calidad de cónyuge supérstite del señor RAFAEL IGNACIO ESCORCIA BARRAZA (Q. E. P. D.) […] por haber acreditado el tiempo de convivencia requerido por la Ley 797 de 2003, artículo 13, literal a)».

2.1.2 Hechos.

5. La accionante relató que (i) contrajo matrimonio católico con el señor Rafael Ignacio Escorcia Barraza, el 7 de septiembre de 1980, (ii) diez años después, se decretó la cesación de efectos civiles de la anterior unión, (iii) el antes nombrado fue sujeto de un reconocimiento pensional y de un reajuste especial por parte de

Fonprecón, mediante Resoluciones 602 de 30 de junio de 1995 y 404 de 2 de abril de 1996, (iv) se casó por lo civil con su expareja en la Notaría Segunda de Cartagena, el 4 de marzo de 2011, (v) su cónyuge falleció el 28 de octubre de 2014, y (vi) solicitó de la entidad demandada la sustitución pensional, la cual fue negada por la Resolución acusada 116 de 27 de febrero de 2015, porque no acreditó el tiempo de convivencia fijado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. 2.1.3 Normas violadas y concepto de violación.

6. La demandante citó como normas violadas por la resolución enjuiciada los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003.

7. Argumentó que «dependía económicamente del fallecido y como lo aseguran los deponentes […], en las declaraciones extraproceso allegadas al expediente, resulta inexplicable porque en declaración extrajucio rendida por el causante en el año 2011, niega convivir con [la peticionaria], si el mismo contrajo matrimonio con

[ella] por segunda vez en el mismo año y […] además la mantuvo afiliada al Sistema General de Seguridad Social y a la medicina prepagada».

8. Que de las declaraciones de los señores Vladimir Hernández Yepes, Samuel López Vergara, Segunda Escorcia Barraza y Gladys Escorcia Roca se infiere que «la pareja conformada por ESCORCIA BARRAZA y [ella] convivió en unión libre y

como cónyuges por más de cuarenta años […], que únicamente estuvieron separados por un lapso de cuatro (4) años; no obstante este hecho, la peticionaria convivió con el causante por más de cinco (5) años y hasta el momento del fallecimiento con el pensionado fallecido».

9. Reiteró que con las pruebas obrantes en el proceso se demuestra que convivió con el causante por «más de 30 años de edad, y en cuanto a los requisitos de dependencia económica y convivencia, estos se coligen de las declaraciones notariales extraprocesales que obran en el expediente, cuya existencia reconoce la entidad accionada en la resolución que negó el reconocimiento pensional en debate». 2.2 Contestación de la demanda2.

10. Fonprecón indicó que «el tiempo de convivencia de cinco años anteriores al fallecimiento del señor ESCORCIA BARRAZA, aducido por la solicitante MILDRED CORINA DE LAS MERCEDES HERNÁNDEZ DE ESCORCIA, se refuta con la existencia de otros elementos de juicio recaudados durante la actuación» administrativa.

11. Señaló que «no le asiste derecho a la señora MILDRED CORINA DE LAS MERCEDES HERNÁNDEZ DE ESCORCIA a la sustitución de la pensión de jubilación que ostentaba el causante, toda vez que no [hizo] vida marital con el señor ESCORCIA BARRAZA, durante los cinco (5) años anteriores a su muerte, de acuerdo con la manifestación realizada por el causante, con fecha 26 de diciembre de 2013, donde señala que convivió con la hoy demandante dos años

atrás a la fecha señalada (desde el 2011), incumpliendo el requisito legal contenido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003». 2.3. Trámite procesal.

12. El magistrado sustanciador de primera instancia admitió la demanda por auto de 10 de agosto de 2015 y ordenó la notificación al Director de Fonprecón, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado3. 2 Folios 60 a 69. 3 Folios 54 y 55.

2.3.1 Audiencia Inicial4.

13. En diligencia celebrada el 31 de mayo de 2017, el magistrado sustanciador de primera instancia (i) evidenció que no hay vicios de que puedan invalidar lo actuado hasta ese momento, ni excepciones o medidas cautelares pendientes de resolver, (ii) fijó el litigio, (iii) incorporó pruebas, y (iv) corrió traslado a las partes y agente del Ministerio Público para que presenten sus respectivos alegatos y concepto. 2.3.2. Alegatos de conclusión.

14. En dicha oportunidad se pronunciaron las partes y el agente del Ministerio Público, así:  La actora5 reiteró lo expuesto en el escrito introductorio del proceso y pidió que se acceda a las pretensiones de la demanda.  Fonprecón6 insistió en que en el caso sub examine «no se acreditan los 5 años de convivencia que requiere la ley».  El agente del Ministerio Público7 conceptuó que deben atender y despachar favorablemente las reclamaciones de la accionante.

2.4 Sentencia de primera instancia8.

15. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 27 de julio de 2017, negó las pretensiones de la demanda, porque «no hay prueba suficiente para considerar que la cónyuge convivió con [el señor Rafael Ignacio Escorcia Babarraza (q. e. p. d.)] durante sus últimos 5 años de vida, pues el causante falleció en el año 2014 y en el 2011 declaró que no convivía con la demandante». 4 Folios 82 y 83. 5 Folio 82. 6 Folio 82. 7 Folio 82. 8 Folios 84 a 93.

16. Señaló que si bien es cierto los testigos afirman que «pasados cuatro años después del divorcio, la actora y el señor Rafael Escorcia volvieron a vivir juntos; no puede desconocerse que la afiliación a la prepagada y la calidad de cónyuge sólo se obtuvo nuevamente en el 2011, es decir, 3 años antes de la muerte» del antes nombrado.

17. Que no procede la condena en costas, por cuanto no se «observó una conducta dilatoria o de mala fe dentro de la actuación surtida dentro del proceso». 2.5. Recurso de apelación9.

18. La actora inconforme con la anterior decisión interpuso recurso de apelación, por cuanto el a quo no hizo una valoración probatoria integral, sino que fundó su decisión en «dos declaraciones extrajuicio rendidas por el fallecido señor RAFAEL IGNACIO ESCORCIA BARRAZA, de fechas 29 de julio de 2011 y 26 de diciembre

de 2013 […], desconociendo las demás pruebas allegadas, como son las declaraciones extraproceso rendidas por [los señores] VLADIMIR RAFAEL HERNÁNDEZ YEPES, SAMUEL ALFONDO LÓPEZ VERGARA, SEGUNDA ESCORCIA BARRAZA y GLADYS ESCORCIA ROCA, las cuales fueron incorporadas en debida forma y otras pruebas documentales allegadas al plenario, las cuales tienen la fuerza de desvirtuar lo manifestado por» el causante.

19. Aseveró que los elementos de juicio aportados al plenario permiten establecer que entre ella y el señor Rafael Ingnacio Escorcia Barraza (q. e. p. d.) «hubo convivencia marital de hecho durante el período acaecido entre el divorcio y el segundo matrimonio».

20. Que «convivió con el causante durante diez (10) años, cuando realizaron el primer matrimonio, es decir, durante el período del 7 de septiembre de 1980 a 1990, aproximadamente, época para la cual se divorciaron; durante cuatro (4) años estuvieron separados y reanudaron la convivencia, sin vínculo matrimonial desde el año de 1994 hasta el 3 de marzo de 2011, y a partir del 4 de marzo de 2011 hasta la fecha del fallecimiento, la convivencia fue como cónyuge, toda vez que contrajeron matrimonio civil por segunda vez». 9 Folios 98 a 112.

21. Adujo que en el asunto sub judice «está probado que existió una convivencia real entre el causante RAFAEL IGNACIO ESCORCIA BARRAZA y (ella) por más

de 30 años, con lazos afectivos, sentimentales, de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, tal como lo exige el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, lo que conlleva a que sea beneficiaria de la sustitución de la pensión de vejez que venía devengando el fallecido». 2.6. Trámite en segunda instancia.

22. El magistrado sustanciador, mediante autos de 28 de febrero10 y 17 de agosto de 201811, admitió el recurso de apelación interpuesto por la accionante y corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presenten sus respectivos alegatos de conclusión y concepto.

23. En dicha oportunidad se pronunciaron las partes, así:  La demandante12 insistió en que hizo «vida marital con el causante RAFAEL IGNACIO ESCORCIA BARRAZA hasta su muerte, por espacio de 30 años, en unión marital de hecho y casados, conviviendo con el causante no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte (28 de octubre de 2014); es decir, que cumple a cabalidad con cada uno de los presupuestos exigidos en la Ley 100 de 1993, artículo 43, literal a)

(modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003), por lo que tiene derecho a que se le reconozca y pague la sustitución pensional solicitada ante el Fondo de Previsión del Congreso».  Fonprecón13 reiteró que el material probatorio obrante en el expediente administrativo desvirtúa que «haya existido entre la hoy demandante y el causante una convivencia real y efectiva, durante cinco años continuos

anteriores al fallecimiento del señor ESCORCIA BARRAZA, especialmente las declaraciones de 29 de julio de 2011 y 26 de diciembre de 2013».

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. 10 Folio 118. 11 Folio 214. 12 Folios 219 a 235. 13 Folio 236.

24. Esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia, conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA14. 3.2 Problema jurídico.

25. Acorde con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. En este sentido, le corresponde a la Sala determinar, si: 26. ¿La señora Mildred Corina de las Mercedes Hernández de Escorcia, quien contrajo matrimonio con el señor Rafael Ignacio Escorcia Barraza cumple con los requisitos previstos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria, en calidad de sustituta, de la pensión de jubilación que en vida percibía el antes nombrado?

27. Para tal efecto, inicialmente se aludirá al régimen de la sustitución pensional y se relacionarán las pruebas que reposan en el expediente, para con ello determinar si a la actora le asiste la razón en lo que pretende. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial de la sustitución pensional.

28. De conformidad con lo estipulado por el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social se erige como un servicio público que goza del carácter de obligatorio y que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con

sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

29. Precisamente, a través de la Ley 100 de 1993 el legislador organizó el Sistema de Seguridad Social Integral que, como lo indica su artículo 8, está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios. 14 «ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos

[…]».

30. Con respecto al Sistema General de Pensiones, en el artículo 10 determinó que su objeto se centra en garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en dicha ley.

31. Pues bien, una contingencia que se deriva del deceso de un jubilado, se evidencia en que su grupo familiar se ve enfrentado a la ausencia repentina del apoyo económico que aquél le brindaba, situación que provoca un cambio sustancial en sus condiciones mínimas de subsistencia; evento ante el cual, el legislador previó la figura de la sustitución pensional, que se erige como aquella prestación que se le concede al núcleo familiar de quien muere y estaba percibiendo su mesada pensional. Así, se tiene que, el derecho de ese pensionado fallecido pasa a quien le sobrevive, es decir que el sobreviviente se

constituye en beneficiario de la pensión por sustitución pensional.

32. La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación del 12 de abril de 2018, reiteró que el Sistema General de Seguridad Social prevé diferentes prestaciones económicas para atender la contingencia derivada de la muerte, entre ellas, la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional “como mecanismos de protección a la familia como núcleo básico de la sociedad, con el propósito de suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba una persona a su grupo familiar y por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de quienes se beneficiaban de sus ingresos. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad”15.

33. Vale la pena resaltar que la figura de la sustitución pensional se diferencia de la pensión de sobrevivientes, porque en esta última, si bien el finado cumplió con los requisitos para pensionarse, lo cierto es que para el momento en el que se produce su deceso no contaba con pensión reconocida, es decir que no percibía mesada pensional.

34. Sin embargo, los requisitos que se deben reunir para tener derecho a la pensión de jubilación por sustitución pensional, son los mismos que se deben cumplir para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, que no son otros que 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación por importancia jurídica, actora: Pastora Ochoa Osorio, demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional, sentencia del 12 de abril de 2018,

proceso con radicado 81001-23-33-000-2014-00012-01 (1321-2015). los vertidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993; ley, que tal como esta Subsección en varias ocasiones lo ha considerado16, es la que gobierna la sustitución pensional de los pensionados que fallecieron cuando se encontraba vigente, pues para los efectos del reconocimiento de la sustitución pensional, la ley que se debe aplicar al caso concreto, es aquella que se encontraba rigiendo en el momento en el cual se produjo el deceso del causante.

35. En este sentido, en razón a que el deceso del señor Rafael Ignacio Escorcia Barraza (causante de la pensión) se produjo el 28 de octubre de 2014, es por lo que frente a la sustitución pensional, estaba vigente la Ley 100 de 1993 que en lo pertinente fue modificada por la Ley 797 de 2003 y preceptúa:

36. En concreto, el artículo 47 de la Ley 100 de 199317 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, dispone cuáles son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes18, y en particular para dilucidar el presente debate, en lo que concierne a la cónyuge, en su literal a) señala que:

37. Es beneficiario en forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la

pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo 16 En sentencia de 10 de noviembre de 2005. Radicación 3496-2004. Consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero. Sentencia de 2 de octubre de 2008. Radicación 2638-2014. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. 17 Ley 100 de 1993. Artículo 47. «Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el

literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; […]» (Resalta la Sala). 18 En cuanto a las diversas hipótesis que contempla la norma consultar la sentencia de 21 de marzo de 2019 proferida por la Subsección A en el proceso con radicación 4683-2015, demandante: Ruby Silva Parodi, demandada: UGPP. haciendo vida marital con el causante hasta su muerte, y que convivió con el fallecido no menos de 5 años continuos con anterioridad a su deceso.

38. Ahora bien, en lo que concierne al requisito de la convivencia, tal como lo considera la Corte Constitucional19, es necesario adelantar su análisis con base en

un criterio real o material, es decir que como factor para determinar quién es el beneficiario de la sustitución pensional, se requiere que se encuentre acreditada su convivencia efectiva con el jubilado para el momento de su defunción. Requisito que no busca otra cosa que evitar que con base en vínculos adquiridos a último momento, se origine el derecho a sustituir, en forma vitalicia, una prestación.

39. En este punto, resulta pertinente destacar que la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que también incluye el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y contiene elementos que en mayor medida definen esa vida en común y se relacionan con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo.

40. Así las cosas, no es factor determinante para desvirtuar la convivencia efectiva, el que los cónyuges o compañeros permanentes no vivan juntos en un momento dado. En estos eventos, al juez o magistrado le corresponde valorar cada circunstancia en concreto, para determinar las razones por las que no vivieron en el mismo techo y verificar que los demás factores determinantes de la convivencia estén presentes (acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo), por cuanto en últimas son los que legitiman el derecho reclamado20. 19 Corte Constitucional. Sentencia C-081 de 17 de febrero de 1999. Expediente D-2135. Magistrado ponente: Fabio Morón Díaz. Al respecto, en esta providencia se considera lo siguiente: «En cuanto a los

beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, éste en el artículo 47 literal a) de la ley 100 de 1993, toma más en cuenta factores sociológicos, reales o materiales, en el entendido de lo que es una relación material de pareja, como quiera que se trata de una prestación de previsión, con lo cual procura aliviar la condición de precariedad económica en que queda la familia al desaparecer su cabeza, vale decir, el titular de la pensión, independientemente, de que alguno de los miembros de la pareja goce de la condición de cónyuge o de compañera o compañero permanente. La Corte Constitucional, comparte la tesis sostenida, tanto por el señor Procurador General de la Nación como por la mayoría de los interventores en este proceso, en cuanto a que la doctrina y jurisprudencia nacionales, han aceptado en acoger como factor determinante en la aplicación del literal a) del artículo 47 de la ley 100 de 1993, para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional, en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite (sic) y la compañera o compañero permanente, el hecho del compromiso efectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja, al momento de la muerte de uno de sus integrantes». En la misma línea se tiene la sentencia de 26 de agosto de 1996. Expediente D-1148. Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 22 de marzo de 2018. Radicación: 15001-23-33-000-2013-00077-01, número interno: 4526-2013.

41. En igual sentido, se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia21 que al respecto ha señalado «[…] la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros […]».

42. De igual forma, la Corte Constitucional22 que ha precisado que el referido requisito de convivencia mínima de cinco (5) años previos a la muerte del causante, no implica vivir bajo el mismo techo, siempre y cuando exista una causa justificada para la separación de cuerpos.

43. Por lo anterior, en el asunto sub examine será necesario establecer: si la señora Mildred Corina de las Mercedes Hernández de Escorcia para la fecha del fallecimiento de su cónyuge (i) tenía 30 o más años de edad, y (ii) acreditó una convivencia real y efectiva con el causante durante los 5 años anteriores a su deceso. 3.3Caso concreto.

44. De conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial realizado en los párrafos que preceden, en el caso de la señora Mildred Corina de las Mercedes Hernández de Escorcia se encuentra acreditado lo siguiente:

(i) Conforme registro civil de matrimonio 981062, los señores Rafael Ignacio Escorcia Barraza y Mildred Corina Hernández Yepes contrajeron matrimonio católico en Cartagena (Bolívar), el 7 de septiembre de 198023. (ii) El Juzgado Tercero de Familia de Cartagena declaró la cesación de los

efectos civiles de la anterior unión diez años después24. (iii) Mediante Resolución 602 de 30 de junio de 1995, Fonprecón reconoció al señor Rafael Ignacio Escorcia Barraza una pensión de jubilación con reajuste especial (a) en atención a que fue Representante Principal por la Circunscripción Electoral del Departamento de Bolívar con anterioridad a la 21 Sentencia 31921, Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, 22 de julio de 2008. 22 Ver entre otras, sentencia T-245 de 2017, expediente: T-5.978.302; T-197 de 2010 y T-324 de 2014. 23 Folio 260, c. anexo. 24 Folio 261, c. anexo. Ley 4ª de 1992, (b) conforme a los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, (c) condicionada al retiro del servicio, y (d) en la que también deben concurrir en el pago de las mesadas el Municipio de Mompóx, el Fondo de Previsión Social de Bolívar y la Caja Nacional de Previsión Social25. (iv) Por Resolución 414 de 2 de abril de 1996, Fonprecón, con fundamento en la sentencia T-463 de 1995, reconoció al señor Rafael Ignacio Escorcia Barraza un reajuste especial, equivalente al 75% «del ingreso mensual promedio que devenga actualmente un congresista», a partir del 1º de enero de 199226. (v) Poder otorgado por el señor Rafael Ignacio Escorcia Barraza, el 2 de febrero de 2011, para casarse nuevamente con la demandante, porque no puede

trasladarse a su domicilio, «sitio donde se celebrará el matrimonio»27. (vi) Escritura pública de matrimonio protocolizada ante la Notaría Segunda de Cartagena, el 4 de marzo de 2011, en la que los contrayentes Rafael Ignacio Escorcia Barraza y Mildred Corina de las Mercedes Hernández Yepes manifestaron «que no tienen impedimento legal para contraer nupcias» y declararon que «se consideran unidos en matrimonio civil a partir de la fecha y aceptan los derechos y obligaciones que tal acto trae consigo de conformidad con los preceptos establecidos en la Ley civil»28. (vii) Según registro indicativo serial 5834987, los s