CE-25000-23-42-000-2015-03517-01(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL – El accionante puede intervenir en el proceso penal [E]l actor recibía como pensión de invalidez la suma de $ 3.454.313 y, conforme con la Resolución RDP 022468 de 3 de junio de 2015, su pensión fue disminuida al valor reconocido antes de la Resolución Nº 2664 de 3 de agosto de 1998, suspendida por orden judicial, lo que significa que el valor de su pensión será el reconocido inicialmente en la Resolución Nº 143562 de 8 de octubre de 1992, por lo que se concluye que si bien dicho valor fue disminuido, la reducción no alcanza a afectar su mínimo vital. Además se advierte, que el actor puede acudir a otro medio de defensa para la protección de sus intereses, este es, el proceso penal que se encuentra en curso contra el señor [H.Z.R.] ex gerente general de la empresa Puertos de Colombia, por el delito de peculado por apropiación, cuya resolución de acusación fue proferida por la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá Fiscalía – Veintidós.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTÍZ DE RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil quince (2015)

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-03517-01(AC)

Actor: DORIS LEONOR BORREGO GONZÁLEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN

SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Ref.: Acción de Tutela FALLO________________________________ La Sala decide la impugnación presentada por la señora Doris Leonor Borrego González a través de su apoderada1, contra el fallo de tutela del 22 de julio de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela formulada por la señora Doris Leonor Borrego González, conforme lo expuesto en este proveído (…)” 1 Abogada: Raquel María Bonilla Iguaran, T.P.: 154.515 del C.S. de la Judicatura. ANTECEDENTES Manifestó la demandante que trabajó para la Empresa Puertos de Colombia terminal marítimo de Santa Marta, en el cargo de revisión de cuentas. Señaló que le fue reconocida una pensión de invalidez, mediante Resolución Nº 143562 de 8 de octubre de 1992 en cuantía de $266.232,33 a partir del 13 de enero de 1992. Sostuvo que posteriormente, mediante Resolución Nº 146526 del 31 de agosto de 1994, le reliquidaron las prestaciones sociales y le reajustaron el monto de la pensión de invalidez en la suma de $515.060,64. Indicó que en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Catorce

Civil de Bogotá, el 16 de septiembre de 1997, Puertos de Colombia con anuencia, del Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social, el Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en Liquidación decidió conciliar y transar por menor valor, las diferencias pensionales con ex trabajadores por la deficitaria liquidación de sus mesadas pensionales al no aplicar el factor prima sobre prima. Precisó que en dicha conciliación masiva, a la señora le reconocieron de los $35.991.628 que le debían a septiembre de 1997, la suma de $26.101.597. Manifestó que al considerar que tenía los medios económicos que le otorgó la mesada pensional, adoptó al niño Santiago Borrego. Indicó que es madre soltera, cabeza de hogar y forma una familia con su hijo adoptivo Santiago Borrego. Afirmó que con el pasar de los años ha empeorado su estado de salud, que es una persona inválida, con graves y serios quebrantos de salud y problemas psiquiátricos, patologías mentales que han avanzado por su afectación física. Expresó que solo recibe los ingresos de su mesada pensional ($3.454.313), con cuyo monto debe pagar la deuda de los créditos financieros, el crédito de vivienda, la alimentación, servicios públicos, la educación de su hijo y en fin todo el sostenimiento del hogar. Expuso que de manera inconsulta, unilateral, sin el consentimiento previo de la titular, sin adelantar una actuación administrativa violando el debido proceso y el derecho a la defensa, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social mediante Resolución Nº RDP

022468 de fecha 3 de junio de 2015, decidió el artículo segundo de la parte resolutiva disminuir la pensión de invalidez reconocida por Foncolpuertos. Afirmó que la prenombrada Resolución en el parágrafo segundo del artículo segundo de la parte resolutiva ordena recobrar los valores, que a su propio juicio fueron pagados demás, de lo que se infiere al leer la parte motiva que no solo rebajarán la pensión sino que también cobrarán las sumas de dinero reconocidas con ocasión a la reliquidación de la pensión de invalidez en el año de 1997. OPOSICIÓN El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, manifestó que no puede pronunciarse sobre los hechos presentados por la accionante ya que no le constan las declaraciones referidas. Señaló que del examen detallado de la presente acción de tutela, se tiene que el Ministerio no es la entidad que deba emitir respuesta por el ajuste del monto de la mesada de la accionante. Lo anterior teniendo en cuenta que el Ministerio no ostenta la calidad de administrador de derechos pensionales y, de acuerdo con lo expuesto en la presente acción, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, impartió dicha orden con base en el cumplimiento de una orden judicial. Por lo anterior, el Ministerio no tiene injerencia alguna en los mismos y al tenor de lo que predica el artículo 86 de la Constitución Política y la reglamentación de la acción de tutela contenida en el Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, en su artículo 13 señaló: “La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que

presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental.” De conformidad con lo expuesto, manifestó que no es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público la entidad que eventualmente le haya violado o amenazado algún derecho fundamental a la demandante, por cuanto la entidad responsable, de acuerdo con las normas antes transcritas es la Unidad Administrativa Especial de Gestión y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. La Unidad Administrativa Especial de Gestión y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, a través de su Subdirector Jurídico Pensional, el Doctor Salvador Ramírez López, manifestó que la Unidad procedió a dar estricto cumplimiento a la sentencia judicial en virtud de lo preceptuado por el artículo 454 del Código Penal y los artículos 34 y 35 numeral primero respectivamente de la Ley 734 de 2002 que señalan la obligación del funcionario público de dar cumplimiento a las sentencias judiciales. Respecto del cumplimiento del fallo aludido comunicó que la administración debe acatar en estricto sentido las providencias judiciales, sin tener la potestad de resolver si se acogen o no a los mandatos del juez que conduce determinado proceso, independientemente de las razones que puedan esgrimir en contra, pues el camino para hacerlas valer no es la renuencia a ejecutar lo ordenado sino el ejercicio de los recursos que el sistema jurídico consagra, tal y como lo ha determinado la Corte Constitucional. Señaló que la administración dio estricto y cabal cumplimento a la providencia judicial emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. – Fiscalía veintidós del día 07 de noviembre de 2012, sin verificar la conveniencia de

la decisión impartida, sino teniendo en cuenta única y exclusivamente que se trata de fallo judicial que debe ser acatado y respetando, uno de los principios de nuestro Estado Social de Derecho. FALLO IMPUGNADO En providencia de 22 de julio de 2015 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, declaró improcedente la acción de tutela formulada por la señora Doris Leonor Borrego González. Señaló el Tribunal que la competencia para resolver sobre la legalidad de un acto administrativo que es proferido en cumplimiento de una orden judicial, con la finalidad de que se determine si se vulneraron o no los derechos de la parte actora, si su expedición fue irregular, o excede la orden judicial, no es el juez constitucional, sino el ordinario, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Manifestó que estudiar la legalidad de la resolución cuestionada implica necesariamente el examen de una providencia de carácter judicial, recordó que conforme a una extensa línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, se ha determinado que la acción de tutela resulta ser una figura de carácter eminentemente subsidiario y excepcional que sólo es procedente ante situaciones en que no exista otro mecanismo judicial idóneo para salvaguardar un derecho fundamental vulnerado o amenazado, o cuando existiendo otro medio de defensa judicial, éste no resulte tan eficaz para la protección de los derechos de los asociados, o la persona afectada se encuentre ante un perjuicio irremediable. Expresó que es a través de la actividad judicial en el ámbito de los procesos ordinarios o constitucionales, que se concreta también la protección y garantía de

los derechos fundamentales de los ciudadanos pues se parte de la presunción que la seguridad jurídica se encuentra soportada ciertamente, en actuaciones judicial legítimas y razonables, y no en aquellas que no lo son. En esa medida, en algunas situaciones concretas en las que mediante providencias judiciales se desconozcan derechos fundamentales de los asociados en abierta contradicción con el compromiso constitucional impuesto a todas las autoridades, incluyendo a las judiciales, de propugnar por la realización de los derechos fundamentales conforme a la constitución, puede proceder la acción de tutela. Indicó que para el presente caso no se desconoce que la accionante tiene 64 años de edad y sufre de problemas psiquiátricos como lo narra en los hechos de la demanda y los sustenta con los anexos, lo que sucede es que no se logra probar el perjuicio irremediable teniendo en cuenta que las mesadas pensionales no dejan de recibirse, solamente son reducidas en cumplimiento de una decisión judicial. Concluyó que el juez de tutela no puede entrar a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley, por lo tanto no es esta acción constitucional el medio idóneo para controlar el cumplimiento de las decisiones judiciales. LA IMPUGNACION La señora Doris Leonor Borrego González, a través de su apoderada, presentó impugnación contra el fallo de tutela de primera instancia del 22 de julio de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en los siguientes términos: Indicó que el juez de amparo, manifestó que es improcedente la acción de tutela y

proteger los derechos fundamentales, por considerar que no se arribó a la escena constitucional la prueba del perjuicio mayor e irremediable, sin embargo el Tribunal declaró la evidencia de que se trata de una mujer de la tercera edad, enferma y con problemas psiquiátricos. Así mismo el juez de tutela declaró la evidencia que la disminución de la mesada pensional, obedece a una decisión del ente accionado, en cuya actuación administrativa no fue vinculada la parte actora. Agregó que en cuanto a la existencia de la prueba del perjuicio irremediable, a la señora Doris Borrego y a su hijo Santiago, de acudir al juez natural ordinario no obstante de la obligación flagrante y grosera del derecho al debido proceso y la defensa, que pone en riesgo la vida de estos seres humanos , ambos en estado de indefensión manifiesta, se debe señalar que si se arribó los elementos probatorios suficientes que demuestran la necesidad del mecanismo transitorio para evitar el daño irreparable, pero el juez de amparo no valoró:

1. Las declaraciones juramentadas de terceros sobre la formación del núcleo familiar, que depende económicamente de las mesadas pensionales, para su subsistenciá.

2. Los certificados bancarios sobre las deudas financieras.

3. Los documentos que demuestran la adopción del menor de edad Santiago

Borrego.

4. Las historias Clínicas de estado grave de salud de Doris Borrego.

Concluyó que los elementos de prueba mencionados en su conjunto demuestran que el perjuicio será irremediable y pone en riesgo la vida de la madre adoptante

como del hijo adoptivo, si no se decreta la acción de tutela como mecanismo al menos transitorio, mientras se ventila el juicio ordinario. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Pretende la accionante que se tutelen sus derechos fundamentales al el debido proceso, el de defensa, a la vida, a la dignidad, a la igualdad ante la ley, al mínimo vital móvil, a la salud y a la seguridad social, así como el principio de confianza legítima, el derecho de gozar de protección reforzada a la mujer cabeza de hogar en la tercera edad y estado de discapacidad, el derecho a la protección y formación integral del adolescente, y en consecuencia se deje sin efectos la Resolución RDP 022468 de 3 de junio de 2015, por medio de la cual se resolvió disminuir la pensión de invalidez y se ordena recobrar los valores que a su propio juicio fueron pagados demás. De lo anterior se advierte que la demandante argumenta que sus derechos fundamentales fueron vulnerados con la expedición de la Resolución RDP 022468

de 3 de junio de 2015, proferida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, en la cual se da cumplimiento a una orden judicial proferida por la Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Fiscalía Veintidós, que redujo la mesada pensional, inicialmente reconocida por la Empresa Puertos de Colombia – Terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla. Verificado el expediente administrativo, se observó que mediante resolución Nº 2664 de 03 de agosto de 1998, se ordenó le pago de la conciliación Nº 002 de 16 de septiembre de 1997, suscrita entre en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social Regional Cundinamarca a favor de varios pensionados de Puertos de Colombia dentro de los cuales se encuentra la Señora Doris Leonor Borrego. Conforme a lo mencionado en la Resolución RPD 022468 de 3 de junio de 2015, mediante memorando 03 de febrero de 2015, bajo radicado Nº 20159010062443 se manifestó: “(…) Para el trámite correspondiente le informo que la Fiscalía Primera Estructura de Apoyo para Foncolpuertos profirió Resolución de acusación que hoy se encuentra en firme, en contra del señor MANUEL HERIBERTO ZABALETA exgerente general de la empresa Puertos de Colombia, dentro del sumario Nº 2040 por el delito de Peculado por Apropiación, en la cual entre otras determinaciones, se dispuso “… 4º ORDENAR LA SUSPENSIÓN de los efectos

jurídicos y económicos de los actos administrativos, sentencias, mandamientos y/o conciliaciones, acorde con la relación del cuadro inserto en el numeral 2 de otras determinaciones (…) De conformidad con lo expuesto, al proceder a ubicar a los beneficiarios de los títulos suspendidos en la resolución de acusación se encontró que el señor (a) BORREGO GONZÁLEZ DORIS, cédula de ciudadanía 26963668, es beneficiario (a) del siguiente título suspendido en la decisión judicial Nº 2664 de 03/08/1998 (…)” (SIC) La medida tomada por la Fiscalía según se observó en el expediente administrativo, es provisional mientras en juicio se profiere la sentencia y se toma decisión definitiva. En consecuencia el valor de la mesada pensional de la demandante se ajustó al monto devengado antes de aplicar la Resolución Nº 2664 de 03 de agosto de 1998, es decir al valor reconocido mediante Resolución Nº 143562 de 8 de octubre de 1992, reliquidado por la Resolución Nº 146526 de 31 de agosto de 1994. Respecto a la procedencia de la acción de tutela para reclamar el pago de acreencias laborales, se recuerda que la misma no es el mecanismo judicial idóneo para tal fin, particularmente respecto al pago de salarios y mesadas pensiónales, pues estas, por regla general, se pueden reclamar a través de otras vías judiciales. Sin embargo, y sólo de manera excepcional, la acción de tutela es procedente en aquellos eventos en los cuales se encuentre acreditada la amenaza o violación de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas y justas.

Ahora bien, en el caso en particular de la reclamación por vía de tutela, del pago completo de las mesadas pensiónales, se ha considerado que en tanto la pensionada es una persona de la tercera edad que se encuentra retirada de la actividad laboral y que, por lo general, depende exclusivamente de su mesada pensional como única fuente de recursos económicos para cubrir sus necesidades básicas personales y familiares, la suspensión o pago incompleto de dicha prestación, hace presumir la afectación de sus derechos fundamentales, constituyéndose esta situación en razón suficiente para tutelar sus derechos. No obstante, en este punto es preciso recordar que la Corte Constitucional ha advertido que “la condición de persona de la tercera edad no constituye por sí misma razón suficiente para definir la procedencia de la acción de tutela en estos casos, ya que para que la acción de tutela pueda desplazar la vía judicial ordinaria o contenciosa, también es necesario acreditar que el daño que aduce el actor afecta materialmente sus derechos fundamentales o aquellos que lo son por conexidad - como la dignidad, el mínimo vital, la salud y la subsistencia dignae igualmente, que darle trámite al litigio por el otro mecanismo de defensa hace temporalmente nugatorio el ejercicio y disfrute de tales derechos, haciendo mucho más gravosa la situación particular del actor”2. En consecuencia, respecto a la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de acreencias laborales, específicamente de las relacionadas con pensiones, le corresponde al juez constitucional verificar previamente la concurrencia de los siguientes requisitos: (i) Que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado

sujeto especial de protección. (ii) Que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital. (iii) Que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos. (iv) Que se acrediten siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. En relación con el derecho al mínimo vital, cabe recordar que el mismo ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como “los requerimientos básicos indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y de su familia, no solamente en lo relativo a alimentación y vestuario sino en lo referente a salud, educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanto factores insustituibles para la preservación de una calidad de vida que, no obstante su modestia, corresponda a las exigencias más elementales del ser humano”3 En el caso concreto, el actor expuso en el escrito de tutela que había adquirido el derecho a la pensión de jubilación por haber trabajado en la Empresa Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Santa Marta, razón por la cual mediante Resolución Nº 143562 de 8 de octubre de 1992 le fue reconocida una pensión de invalidez. Posteriormente, mediante Resolución RDP 022468 de 03 de junio de 2015 proferida por la Unidad de Gestión de Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en cumplimiento de orden judicial se suspende la Resolución

Nº 2664 de agosto de 1998 y se ajusta el valor de la mesada pensional al monto devengado antes de aplicar la mencionada resolución. Las razones aducidas por la entidad accionada para proceder a tal disminución, se concretaron en el cumplimiento de una decisión de la Fiscalía General de la 2 Corte Constitucional, sentencia T-083 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil 3 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo Nación, es decir, en estricto cumplimiento de una orden judicial y no a un actuar oficioso. El actor considera que tal resolución resulta violatoria de sus derechos fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa, y por ello solicitó el restablecimiento del pago de su pensión como la venía devengando antes del citado acto administrativo. Expuestos así los hechos, considera esta Sala que no se encuentran cumplidos en el presente caso, los requisitos señalados anteriormente para que el amparo solicitado sea procedente. Las razones son las siguientes: El actor recibía como pensión de invalidez la suma de $ 3.454.313 y, conforme con la Resolución RDP 022468 de 3 de junio de 2015, su pensión fue disminuida al valor reconocido antes de la Resolución Nº 2664 de 3 de agosto de 1998, suspendida por orden judicial, lo que significa que el valor de su pensión será el reconocido inicialmente en la Resolución Nº 143562 de 8 de octubre de 1992, por lo que se concluye que si bien dicho valor fue disminuido, la reducción no alcanza a afectar su mínimo vital. Además se advierte, que el actor puede acudir a otro medio de defensa para la

protección de sus intereses, este es, el proceso penal que se encuentra en curso contra el señor Heriberto Zabaleta Rodríguez ex gerente general de la empresa Puertos de Colombia, por el delito de peculado por apropiación, cuya resolución de acusación fue proferida por la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá Fiscalía – Veintidós. Por las anteriores razones, la Sala confirmará la decisión del a quo, toda vez que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, dado que a la accionante no se le han vulnerado los derechos fundamentales cuya protección invocó. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida el 22 de julio de 2015 por

el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda , Subsección “A”

2. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

3. NOTIFICAR por el medio más eficaz y expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO

FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidenta Ausente con permiso

CARMEN TERESA ORTÍZ DE RODRÍGUEZ JORGE

OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ