CE-25000-23-42-000-2015-03597-01(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE

SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio judicial idóneo para controvertir la legalidad de actos administrativos [E]l peticionario cuenta (en los términos del literal b) numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A.,) con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 Ley 1437 de 2011) para controvertir el acto administrativo mediante el cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, toda vez que el asunto comporta una discusión de orden legal referente a la normativa aplicable al demandante para definir si le asiste o no el derecho a recibir tal prestación. (...). El [actor] en el escrito de tutela aduce que la negativa de la entidad accionada en reconocerle la asignación de retiro afecta gravemente sus derechos y los de su núcleo familiar, pues tiene dos hijos menores que dependen económicamente de él, y la actuación de la entidad le causa un perjuicio irremediable, pues le impide llevar una vida digna, acceder a los servicios de salud y devengar un mínimo vital y móvil. (...). Examinadas las pruebas obrantes en el expediente de tutela, se observa que si bien el accionante aporta copia de los registros civiles de nacimiento de sus hijos,

no demuestra cuál es su situación económica actual, ni cuáles eran sus obligaciones antes y después del retiro, en síntesis no se advierte la existencia de una circunstancia especial de necesidad que evidencie un perjuicio irremediable.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 302 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1858 DE 2012 – ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-03597-01(AC)

Actor: EDGAR OSWALDO VERDUGO DALLOS Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de segunda instancia.

Se decide la impugnación presentada contra el fallo del 30 de julio de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio del cual se accedió parcialmente al amparo de tutela solicitado por el señor Edgar Oswaldo Verdugo Dallos. ANTECEDENTES El señor Edgar Oswaldo Verdugo Dallos actuando a través de apoderado, en ejercicio de la acción establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, acudió

ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y mínimo vital y móvil, que estimó lesionados por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Teniendo en cuenta lo anterior, solicitó al juez de tutela: I) se le amparen sus derechos fundamentales debido proceso, igualdad, seguridad social y mínimo vital y móvil; II) se ordene a la entidad accionada que le reconozca, nomine y pague la asignación mensual de retiro desde la fecha de su desvinculación definitiva de la Policía Nacional, es decir, desde el 25 de marzo de 2015. El apoderado del accionante como fundamento de la solicitud, expuso los siguientes hechos y consideraciones (fl 1 - 37): Señaló que el señor Edgar Oswaldo Verdugo Dallos, ingresó a la Escuela de Policía Simón Bolívar como aspirante a Suboficial de la Policía Nacional, el 1 de marzo de 1993 mediante orden de personal No. 01-067. Relató que por Resolución No. 0133 de 26 de enero de 1994, ingresó al nivel ejecutivo como patrullero de la institución. Indicó que el 30 de enero de 2015 mientras se encontraba en el grado de Intendente Jefe el señor Edgar Oswaldo Verdugo Dallos solicitó voluntariamente su retiro de la institución, cuya condición se materializó en la Resolución No. 0982 de 25 de marzo de 2015 proferida por la Dirección General de la Policía Nacional. Sostuvo que mediante derecho de petición radicado el 6 de abril de 2015, le solicitó

a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de una asignación de retiro por reunir los requisitos que exige la normativa vigente. Afirmó que por oficio No. 8721/GAG SDP, de 17 de junio de 2015 Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le informó al peticionario que no era procedente acceder a la solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro, por cuanto no cumplía con el requisito de tiempo de servicio previsto en el Decreto 4433 de 2004 y el Decreto 1858 de 2012. Manifiesta que interpone acción de tutela por que le asiste derecho a obtener el reconocimiento de su asignación de retiro con fundamento en lo dispuesto en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 vigentes para el momento en que ingresó al servicio, que solo exigían 20 años de servicio y no con base en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012 que invoca la entidad accionada. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 30 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a amparar el derecho al debido proceso del tutelante, para que la entidad se pronunciara nuevamente sobre la situación del accionante en relación con su solicitud de asignación de retiro, argumentando lo siguiente (fls. 6876): Indico el Tribunal que de acuerdo con lo probado en el expediente la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante oficio 8721 de 17 de junio de 2015 le negó al señor Edgar Oswaldo Verdugo Dallos el reconocimiento y pago de la

asignación de retiro, por cuanto no cumplía con el requisito de tiempo de servicio previsto en el Decreto 1858 de 2012, esto es, 25 años. Adujo el Tribunal que el Consejo de Estado en providencia de 14 de julio de 2014, suspendió los efectos del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, por cuanto consideró que la norma era contraria a la prohibición expresa en la Ley 923 de 2004, en tanto no se le podía exigir al personal del nivel ejecutivo que se encontraba activo a 31 de diciembre de 2004 requisitos adicionales de tiempo de servicio que no están en los Decreto 1212 y 1213 de 1990. Precisó el Tribunal que la entidad demandada no podía negar la asignación de retiro, basándose en una norma que se encuentra suspendida provisionalmente del ordenamiento jurídico, por lo que la entidad debe pronunciarse y resolver la situación laboral del actor, basada en normas que se encuentran vigentes dentro del compendio normativo sobre la materia. En virtud de lo anterior, concluyó el Tribunal que la actuación de la entidad accionada vulneró el derecho al debido proceso, porque dio aplicación a una normativa (Decreto 4433 de 2004 y 1858 de 2012) que para el momento no se encontraba vigente, por tal motivo, accedió al amparo y le ordenó que definiera si le asiste o no derecho al peticionario a recibir la asignación de retiro. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito radicado el 6 de agosto de 2015, la parte demandante impugnó la sentencia antes descrita, y solicitó su adición en el sentido de ordenarle a la entidad accionada que le reconozca de forma definitiva su asignación de retiro, para lo cual

argumentó lo siguiente (fls 79 - 82): Manifiesta que si bien el Tribunal accedió al amparo respecto del derecho al debido proceso, omitió pronunciarse de fondo sobre su derecho a la asignación de retiro en el sentido de ordenar que se reconociera y pagara de forma definitiva la respectiva prestación social. Relata que reúne los requisitos que exigen los Decreto 1212 y 1213 de 1990 para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro, por lo que el desconocimiento que realiza la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional sobre la aplicación de estas normas en su caso concreto, vulnera sus derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad y mínimo vital y móvil. Insiste en que le asiste derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, por cuanto la Ley 923 de 2004 establece que no podrá exigírsele mayores requisitos a los previstos en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que se encontraban en servicio activo a 31 de diciembre de 2004 como en su caso particular, razón por la cual tiene derecho a recibir la prestación con tan solo 20 años de servicio y no con 25 como lo exige el Decreto 1858 de 2012. Afirma que el Decreto 1858 de 2012 es aplicable únicamente, al personal que ingreso a la Policía Nacional con posterioridad a la expedición de la Ley 923 de 2004, esto es, a partir del 1 de enero de 2005. Finalmente advierte que se desconoce el derecho a la igualdad, porque en otros casos la entidad ha reconocido la asignación de retiro a miembros de la Policía Nacional que se han retirado por voluntad propia y con menos tiempo de servicio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela. Generalidades de la acción de tutela Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y; la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. De la subsidiariedad de la acción de tutela. Con relación a la subsidiaridad, la acción de tutela en principio no puede ser empleada como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales. Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador teniendo en

cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” De esta manera, es preciso resaltar que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos, señaló que la procedencia de esta acción constitucional se

encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello. 1 En este punto es importante señalar que la acción de tutela no está prevista para subsanar las omisiones en que incurren los sujetos procesales. Al respecto, la Sala considera pertinente destacar las siguientes consideraciones expuestas por la Corte Constitucional: “Es un principio que ha perdurado a través del tiempo en las instituciones jurídicas la imposibilidad de alegar la propia culpa a su favor (nemo auditur propiam turpitudinem alegans). Este concepto ha sido tomado en cuenta en varios pronunciamientos de esta Corporación. Así se dijo en la sentencia C-543/92: "Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. Sobre el tema ha declarado la Corte Constitucional a propósito de casos

concretos: "Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una 1 Sentencia SU-111 de 1997 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal.”2 Queda claro como una de las oportunidades en las cuales no se puede alegar la propia torpeza, olvido o falta de diligencia es en la interposición de tutela por el hecho de haber omitido la interposición de recursos o la sustentación de los mismos dentro de los términos legalmente establecidos.”3 Adicionalmente la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia

inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional." 4 Así mismo la Corte Constitucional, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Procedencia de la acción de tutela para reclamar acreencias pensionales. Como se señaló anterioemente la tutela es un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales que procede de manera excepcional, es decir, “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por lo anterior, cuando se interpone una acción de este tipo, pero existen mecanismos ordinarios de defensa, orientados a la garantía de los derechos fundamentales, el juez constitucional debe analizar su eficacia para establecer si procede o no la acción de tutela. Así, tratándose del reconocimiento y pago de derechos pensionales, los ciudadanos cuentan con recursos en la vía ordinaria o contencioso administrativa, razón por la cual, por regla general, la acción de tutela no es procedente. Al

respecto la Corte Constitucional en sentencia T-1058 de 2004, estableció que en principio, no le corresponde a la jurisdicción constitucional en sede tutela, conocer sobre las controversias suscitadas con ocasión del reconocimiento de derechos pensionales, toda vez que se trata de prestaciones de orden legal para cuya definición existen en el ordenamiento jurídico otras instancias, medios y procedimientos administrativos y judiciales ordinarios eficaces para la protección de las mismas. 2 Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-520. 16 de Septiembre de 1992. 3 Corte Constitucional, sentencia T-028 de 2001. M.P. Alejandro Martínez Caballero. En el mismo sentido puede apreciarse la sentencias T-834 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-051 de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería. 4 Corte Constitucional, Sentencia T – 177 de 14 de marzo de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sin embargo, la jurisprudencia Constitucional ha señalado que la anterior regla puede ser inaplicada “cuando lo que se pretenda sea la protección de derechos de personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta (…), caso en el cual la intervención o participación del juez constitucional es necesaria para proteger derechos de carácter esencial cuando se presenta vulneración de un derecho fundamental”5. De forma tal que la acción de tutela, en principio, es improcedente para lograr el reconocimiento y pago de pensiones, salvo que se presente alguna de las siguientes condiciones: “i) que la negativa al reconocimiento de la pensión se

origine en actos que, en razón a su contradicción con preceptos superiores, puedan desvirtuar la presunción de legalidad; ii) que la negativa de reconocimiento pensional vulnere o amenace un derecho fundamental; y iii) que la tutela sea necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable” 6. Así, ante la presencia de una de las tres condiciones reseñadas, se amerita la intervención del juez de tutela, que puede proceder a garantizar el derecho a la seguridad social invocado7. Ahora bien, la Corte Constitucional también ha señalado que, la tutela podrá otorgar la prestación de manera transitoria o definitiva8. La primera opción procede cuando existe tal gravedad y urgencia es necesaria una decisión, al menos con efectos temporales, para evitar un perjuicio irremediable9; la segunda, cuando se acredita que el procedimiento jurídico correspondiente no es idóneo para solicitar la prestación o resulta ineficaz para dirimir las controversias10, eventos estos que en todo caso deberá examinar el juez de tutela con fundamento en el material probatorio allegado al expediente. Análisis del caso concreto El apoderado del señor Edgar Oswaldo Verdugo Dallos, en el escrito de tutela plantea la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y mínimo vital y móvil de su representado, por cuanto considera que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional al negarle mediante oficio 8721 de 17 de junio de 2015 el reconocimiento y pago de la asignación de retiro aduciendo el incumplimiento del requisito de tiempo de servicio de 25 años, está

desconociendo que el tiempo que debe cumplir es de 20 años. Argumenta que la entidad accionada fundamentó su decisión en lo dispuesto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012, sin tomar en consideración que al accionante le eran aplicables las disposiciones contenidas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 porque eran las normas con las que se vinculó al servicio y las que se encontraban vigentes para el momento en que entró a regir la Ley 923 de 2004; por tal motivo no se le podía exigir un tiempo de servicio superior de 20 años que fijaba los Decretos 1212 y 1213 de 1990. Por su parte la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional al contestar la demanda de tutela, manifestó que por oficio de 17 de junio de 2015 se le negó al accionante la solicitud de reconocimiento de asignación de retiro, toda vez que de 5 Sentencia T-395 de 2008. 6 Ver sentencias: T-043 de 2007 y T-395 de 2008, entre otras. 7 Sentencia T-826 de 2008. 8 Ver sentencias: T-479 de 2008 y T-276 de 2010, entre otras. 9 Ver sentencias: T-1291 de 2005 y T668 de 2007. 10 Sentencia T-276 de 2010. conformidad con lo previsto en los Decretos 4033 de 2004 y 1858 de 2012 debía acreditar como mínimo 25 años de servicio ya que su desvinculación de la institución se presentó por voluntad propia, y según la hoja de servicios solo acreditó 22 años, 4

meses y 14 días de servicio (fls 60 – 65). Agregó la entidad que los Decretos 1212 y 1213 de 1990, únicamente eran aplicables a los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, y de acuerdo con la hoja de servicios del actor, éste ingresó a la institución por incorporación directa al nivel ejecutivo y en consecuencia su régimen pensional se regía por lo dispuesto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012. En virtud de lo anterior, consideró la entidad que la tutela era improcedente por cuanto el accionante no le asiste derecho al reconocimiento de la asignación de retiro por no cumplir los requisitos que exige la norma. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca al resolver la solicitud de tutela elevada por el señor Edgar Oswaldo Verdugo Dallos, mediante sentencia de 30 de julio de 2015, señaló que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional vulneró el derecho al debido proceso del accionante al negar la petición de asignación de retiro tomando como fundamento lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, desconociendo que tal precepto fue suspendido provisionalmente del ordenamiento jurídico por parte del Consejo de Estado en providencia de 14 de julio de 2014 (fls 68 – 76). Por lo anterior, estimó el Tribunal que se debía amparar del derecho al debido proceso del actor para que la entidad resolviera nuevamente la solicitud de asignación de retiro formulada por el actor con base en la normativa vigente sobre la materia. Con relación a la decisión adoptada por el Tribunal en la sentencia impugnada,

considera la Sala necesario precisar lo siguiente.  El señor Edgar Oswaldo Verdugo Dallos en su condición de Intendente Jefe, mediante escrito de 30 de enero de 2015 le solicitó al Director General de la Policía Nacional, el retiro voluntario de la institución (fls 42).  El Director General de la Policía Nacional mediante Resolución No. 00982 de 25 de marzo de 2015 accede a la petición elevada por el señor Verdugo Dallos y lo retira de la institución (fls 43 – 44).  El actor en tutela presentó derecho de petición el día 6 de abril de 2015 a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional solicitando el reconocimiento y pago de la asignación de retiro (fls 45 – 47).  La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante Oficio No. 8721 de 17 de junio de 2015 le informó lo siguiente (fls 48): “(…) le informo que según su hoja de servicios No. 79616394, libro 002, folio 445 expedida por la Policía Nacional, el 23 de abril de 2015, se certifica que prestó servicios en la Policía Nacional, por espacio de 22 años, 04 meses, 14 días, siendo desvinculado de la institución por “Solicitud Propia”, a partir del 25-03-2015. De conformidad con los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004, en concordancia con el Decreto 1858 de 06-09-2012, normas de carácter especial que regulan la carrera del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre otros pronunciamientos

por incorporación directa, que se retiren de la Institución por Solicitud Propia deben acreditar (25) años de servicio, condición que no cumple el mencionado señor, para efecto del reconocimiento de la asignación mensual de retiro.” A partir de lo mencionado el Tribunal consideró que la entidad había vulnerado el derecho al debido proceso porque, le negó el reconocimiento de la asignación de retiro pretendida por el actor en tutela, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, desconociendo que dicha norma había sido suspendida provisionalmente por el Consejo de Estado en providencia de 14 de julio de 2014 y por tanto no se encontraba vigente para definir una situación prestacional concreta. Al respecto, es pertinente señalar que la providencia del Consejo de Estado de 14 de julio de 2014 fue objeto de recurso de súplica por parte del Ministerio de Defensa Nacional, el cual se resolvió mediante auto de 28 de mayo de 201511, revocando la decisión de suspensión provisional y negando la prosperidad de la medida cautelar pretendida. En este orden, es importante resaltar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 302 del Código General del Proceso, las providencias contra las que se han interpuesto los recursos adquieren firmeza “(…) cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.”. De esta manera, la Sala no comparte el análisis hecho por el Tribunal según el cual la el auto de 14 de julio de 2014 que declaró la suspensión provisional del artículo 2º del Decreto 1858 de 2012 saco del ordenamiento jurídico la mencionada norma,

pues de un lado, tal decisión no se encontraba en firme, y de otra parte, la providencia de manera alguna declaró la nulidad del precepto normativo, por lo tanto era jurídicamente viable que la entidad accionada continuara aplicando el mismo bajo el entendido que la providencia no había cobrado ejecutoria. Cabe agregar en este punto, que para el momento en que la entidad accionada profiere el Oficio No. 8721 de 17 de junio de 2015 la providencia que había suspendido provisionalmente el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, había sido revocada y por tanto, era imperioso que la administración analizara la situación laboral del actor atendiendo lo dispuesto por este decreto pues se trata de una norma especial que regula el régimen pensional de los miembros de la Policía Nacional del Nivel Ejecutivo. Así las cosas, considera la Sala que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional de modo alguno vulneró el derecho al debido proceso del actor en tutela, por cuanto analizó la situación jurídica del mismo con fundamento en la normativa vigente y aplicable al caso concreto. Ahora bien, el señor Edgar Oswaldo Verdugo Dallos, solicita en el escrito de tutela y reitera en la impugnación que se ordene a la entidad accionada que le reconozca y pague la asignación de retiro tomando como fundamento los requisitos previstos en los Decretos 1212 y 1213 de 1990. En este punto, precisa la Sala que la solicitud de tutela elevada por el señor Verdugo Dallos, se dirige a cuestionar la actuación desplegada por la Caja de

11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Auto de 28 de mayo de 2015, radicado No. 1100103255000201300850 00 (1783-2013), actor: Jorge Iván Mina Lasso, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sueldos de Retiro de la Policía Nacional contenida en el Oficio No. 8721 de 17 de junio de 2015 que decidió no acceder al reconocimiento y pago de la asignación de retiro, porque en su criterio se sustentó en una normativa que no le era aplicable. Es importante señalar que el Oficio No. 8721 de 17 de junio de 2015, proferido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, comporta una actuación administrativa que afecta los derechos prestacionales de un ex miembro de la institución, en tanto define de manera particular y concreta el derecho a recibir la asignación mensual de retiro, razón por la cual dicho acto administrativo puede ser objeto de control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa. En relación con lo expuesto se considera que el peticionario cuenta (en los términos del literal b) numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A.,) con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 Ley 1437 de 2011) para controvertir el acto administrativo mediante el cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, toda vez que el asunto comporta una discusión de orden legal referente a la normativa aplicable al demandante para definir si le asiste o no el derecho a recibir

tal prestación. Cabe precisar en este punto que según lo ha sostenido la jurisprudencia Constitucional, la acción de tutela eventualmente puede ser procedente para obtener el reconocimiento de una prestación social, cuando los otros mecanismos no son los suficientemente idóneos o eficaces para conjurar la protección pretendida o cuando se advierte la existencia de una situación de tal gravedad y urgencia que se requiere la intervención del juez de tutela para evitar un perjuicio irremediable12. El señor Edgar Oswaldo Verdugo Dallos en el escrito de tutela aduce que la negativa de la entidad accionada en reconocerle la